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MATERIAL GENÉTICO DE CONDENADOS EM BANCO DE DADOS ESTATAL:(IN)CONSTITUCIONAL? [reprodução]

Igualmente, a Lei de Execução Penal (Lei n.º 7.210/1984) sofreu alterações, especialmente no artigo 9–A com o acréscimo do parágrafo 8º, que institui como: “falta grave a recusa do condenado em submeter-se ao procedimento do perfil genético”. No mesmo sentido, foi incluído o inciso VIII no artigo 50, da referida lei, a previsão de falta grave para o agente que se recusa a fornecer material genético.

Originalmente publicado em Sala de Aula Criminal por Marcia Yamamoto

A Lei n.º 13.964/2019, mais conhecida como “pacote anticrime”, trouxe alterações dignas de nota. Tais mudanças, no que tange a possibilidade de coleta de material biológico para obtenção do perfil genético, por ocasião da defesa, não resultam em ilegalidades, pois são garantias fundamentais, que visam afastar a responsabilidade penal. O centro nefrálgico diz respeito às circunstâncias em que o acusado se nega a fornecer material biológico para fins de cadastramento compulsório.

Nessa perspectiva, as garantias fundamentais do indivíduo estão estampadas em vários dispositivos da Constituição Federal, e a regra do inciso LVIII, merece relevo quando dispõe que: “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”. A mencionada hipótese é regulamentada pela Lei de Identificação Criminal (Lei n.º 12.037/2009), que sucedeu as modificações introduzidas pela Lei n.º 13.964/2019.

Igualmente, a Lei de Execução Penal (Lei n.º 7.210/1984) sofreu alterações, especialmente no artigo 9–A com o acréscimo do parágrafo 8º, que institui como: “falta grave a recusa do condenado em submeter-se ao procedimento do perfil genético”. No mesmo sentido, foi incluído o inciso VIII no artigo 50, da referida lei, a previsão de falta grave para o agente que se recusa a fornecer material genético.

De todo modo, já havia previsão da obrigatoriedade ao procedimento de coleta de material genético para condenados por crimes de natureza grave contra a pessoa e hediondos, no “caput” do artigo 9º-A (incluída pela Lei 12.654/12), desde então, já havia dúvidas sobre a constitucionalidade do dispositivo. No entanto, quem defende a importância do procedimento, o faz acreditando nas funções preventiva e inibitória, pois acredita que com a formação de um banco de dados, teoricamente as futuras investigações seriam mais eficazes, o que resultaria na diminuição de crimes, tornando o convívio em sociedade mais segura.

Ocorre que essa interpretação a favor da coleta de material genético traz problemas, pois submete o indivíduo a procedimento obrigatório sem finalidade específica. Além disso, a novidade promovida pela Lei 13.964/19 “falta grave no caso de recusa no fornecimento de material genético” intensifica o caráter inconstitucional da medida.
Não se nega a importância de práticas modernas e eficazes durante persecução criminal – desde que não ocorra quebra na cadeia de custódia – porém, é temerário diminuir garantias fundamentais como da não autoincriminação que, apesar de não constar expressamente na Constituição da República, é extraído de todo sistema de garantias constitucional, e expresso no artigo 8.2, “g” da Convenção Americana de Direitos Humanos “toda pessoa tem direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada”, da qual o Brasil é Estado-parte.

Nessa linha, destaca-se a importância da segurança em matéria penal, que somente se perfaz nas garantias que tutelam a liberdade pessoal. É o que justifica a existência do princípio nemo tenetur se detegere. Neste sentido, ao analisar a identificação criminal por perfil genético, explicita o autor (PACELLI, 2019, p. 408) citando seu estudo no Processo e hermenêutica na tutela penal dos direitos fundamentais, 3ª edição, publicada pela Editora Atlas (2012):

“Uma coisa é permitir a identificação genética para finalidades probatórias, diante da possível adequação da diligência, pela ausência de risco de danos à pessoa (coleta de saliva, por exemplo), e o proveito a ser obtido na efetividade da tutela penal. Daí a exigência de ordem judicial fundamentada, como ocorre aliás, com as demais inviolabilidades pessoais previstas na Constituição da República (comunicação telefônicas, domicílio etc.).

Outra bem diferente, é referendar um cadastro genético nacional de condenados em crimes graves. Aí, parece-nos, haveria transcendência exponencial da Segurança Pública, incompatível com o Estado de Direito e as liberdades públicas.
A pessoa, em semelhante cenário, passaria do estado (situação) de inocência para o estado de suspeição, ainda que se reconheça – e o fazemos expressamente! – o proveito na apuração de futuros delitos (casos de reiteração, evidentemente).

O problema não se resume, porém, às utilidades possíveis do cadastro. Trata-se, mais que isso, de se pugnar pelo reconhecimento do direito ao retorno à condição de cidadão pleno daquele que foi condenado e já cumpriu em toda extensão a sanção que foi imposta. A radicalização no tratamento do egresso do sistema carcerário atingiria níveis incompatíveis com as funções declaradas da pena pública.

De resto, a elevação prévia do processo de estigmatização do culpado poderá poderia concretizar o alarme a que se referia Rui Barbosa em seus famosos Discursos prendam os suspeitos de sempre (novos discursos e conferências. São Paulo: Saraiva, 1933, p.75)”.
Ademais, notem que a novidade legislativa contida no inciso II do artigo 7ª – A, da Lei 12.037/09, afirma que o acusado no caso de condenação, somente será excluído do banco de dados de perfil genético mediante requerimento após decorridos 20 anos do cumprimento da pena.

Esse preceito é frontalmente oposto ao expresso no artigo 1º da Lei n.º 7.210/84 que visa “proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. Uma vez que a expectativa do egresso de se ver quite com o Estado é frustrada, pois seus dados manter-se-ão ativos por um longo período, suprimindo o direito da pessoa de não viver sob o manto da suspeita.
Certamente, repita-se, é inegável a importância de novos métodos na qualidade das investigações. No entanto, não se pode perder de vista garantias essenciais que protegem o cidadão do arbítrio estatal. Por essas razões, o recolhimento compulsório de material genético é tratado no Recurso Extraordinário 973837, com repercussão geral reconhecida:

Repercussão geral. Recurso extraordinário. Direitos fundamentais. Penal. Processo Penal. 2. A Lei 12.654/12 introduziu a coleta de material biológico para obtenção do perfil genético na execução penal por crimes violentos ou por crimes hediondos (Lei 7.210/84, art. 9-A). Os limites dos poderes do Estado de colher material biológico de suspeitos ou condenados por crimes, de traçar o respectivo perfil genético, de armazenar os perfis em bancos de dados e de fazer uso dessas informações são objeto de discussão nos diversos sistemas jurídicos. Possível violação a direitos da personalidade e da prerrogativa de não se incriminar – art. 1º, III, art. 5º, X, LIV e LXIII, da CF. 3. Tem repercussão geral a alegação de inconstitucionalidade do art. 9-A da Lei 7.210/84, introduzido pela Lei 12.654/12, que prevê a identificação e o armazenamento de perfis genéticos de condenados por crimes violentos ou hediondos. 4. Repercussão geral em recurso extraordinário reconhecida. (RE 973837 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 10-10-2016 PUBLIC 11-10-2016).

Nessa perspectiva, na audiência pública realizada pelo Supremo Tribunal Federal em 25 de maio de 2017, o biólogo Ingo Bastisch do departamento Federal de Polícia Criminal da Alemanha (Bundeskriminalamt – BKA), explicou os critérios para análise e identificação por DNA. Ponderou ao dizer que, apesar da utilização em qualquer investigação criminal, o material é identificado somente com as iniciais da pessoa e data de nascimento. Daí se extrai, a grande preocupação com relação a preservação ao direito à privacidade da pessoa geneticamente identificada. [1]

Por fim, a compulsoriedade do fornecimento de material genético por si só, reforça a grande expressividade do Estado sobre o indivíduo. Assim, vale destacar a importância do estudo do caso concreto diante de requerimentos desta jaez, pois é neste momento, em conformidade aos ditames da razoabilidade e da proporcionalidade, que a medida deve ser submetida aos vários controles judiciais que visam impedir possíveis abusos e arbitrariedades. 

Marcia Yamamoto
Graduada em Direito – Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR). Formada pela Escola da Magistratura do Paraná (EMAP) e Fundação Escola do Ministério Público do Paraná (FEMPAR). Advogada.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 23ª Edição, São Paulo: Editora Atlas, 2019.

NOTAS:
[1] <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=344430&gt;, acesso em 27 de julho de 2020. 

Publicação original: http://www.salacriminal.com/home/material-genetico-de-condenados-em-banco-de-dados-estatal-in-constitucional-repercussao-geral-no-supremo-tribunal-federal?fbclid=IwAR2HrJ5c_0QiriKhGW5mz4EYgoYuRKgK4QIeb3fIzT4iKApfw0xtjd2YA10

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