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CONFISCO ALARGADO E PACOTE ANTICRIME: ANÁLISE CRÍTICA DOS ENUNCIADOS NORMATIVOS PROPOSTOS ACERCA DO TEMA

Com o “Pacote Anticrime”, incluiu-se hipótese de “CONFISCO ALARGADO” ou “AMPLIADO” no Código Penal, medida que faz parte da implementação de mecanismos mais rígidos ao combate do enriquecimento ilícito.

Teilor Santana da Silva

No Capítulo VI do Código Penal descrevem-se os “efeitos da condenação”[1], tanto os genéricos (aplicados a todas as infrações penais, independendo de pedido, de declaração e de fundamentação específica na sentença) quanto os específicos (que se restringem a determinadas infrações penais e reclamam declaração específica – bem como fundamentação individualizada – na sentença)[2][3]. Com o “Pacote Anticrime”, incluiu-se hipótese de “CONFISCO ALARGADO” ou “AMPLIADO” no Código Penal, medida que faz parte da implementação de mecanismos mais rígidos ao combate do enriquecimento ilícito[4].

            Em resumo, diz-se “confisco alargado ou ampliado” pelo fato de não abranger meramente o produto e os instrumentos do crime, tal como o confisco “tradicional”[5], previsto no art. 91 do Código Penal[6]. Isso porque o instituto, anunciado no art. 91-A do Código Penal (com redação dada pelo “Pacote Anticrime”), considera produto ou proveito os “bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito”. É importante destacar que não se aplica a qualquer crime ou contravenção penal, visto que seu âmbito de incidência é restrito às infrações penais a que a lei comine pena máxima superior a 06 (seis) anos de reclusão (infrações de elevado potencial ofensivo)[7].

            Nesse contexto, conforme o art. 91-A, § 1º, do Código Penal, considera-se patrimônio do condenado tanto os bens: (a) – de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; e (b) – transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal.

            O art. 91-A, § 2º, do Código Penal destaca a “INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA” em matéria de confisco alargado, tendo em conta que “o condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio”[8][9], o que é criticado por intermédio do ENUNCIADO 01 – DPEMG, assim ementado: “É inconstitucional o art. 91-A, caput e §2º, do CP, por violar o princípio constitucional da presunção de inocência e da vedação ao confisco[10] (art. 5º, LIV e LVII, da CRFB/88), assim como por promover indevida inversão do ônus da prova, disciplinado no art. 156 do CPP”. Em verdade, por meio da referida “inversão do ônus da prova”, caberá ao investigado apresentar “dúvida além do razoável” (“proof beyond a reasonable doubt”) acerca da tese ventilada pelo Parquet, segundo standard probatório descrito no art. 66 do Estatuto de Roma[11], cuja aplicação é chancelada pela jurisprudência do STJ[12] e do STF[13].

            Além disso, como dito acima, ao contrário do que ocorre com o “confisco tradicional” (art. 91 do Código Penal), o “confisco alargado ou ampliado” exige requerimento expresso do Ministério Público[14], que deve ser formulado no oferecimento da denúncia, indicando a diferença patrimonial apurada (§ 3º). Por sua vez, em eventual sentença condenatória, cabe ao magistrado “declarar o valor da diferença apurada e especificar os bens cuja perda for decretada” (§ 4º). Nesse ponto, há três enunciados que merecem destaque:

(a) ENUNCIADO 02 do CNPG (ART. 91-A, caput e parágrafo 3º, do CP) – “Nos casos de confisco alargado (art. 91-A), para efeito de indicação do valor a ser perdido (parágrafo 3º), basta a apresentação de cálculo simplificado, baseado nos dados disponíveis no momento do oferecimento da denúncia, sem prejuízo do incremento do quantum decorrente de eventuais provas que venham a ser aviadas aos autos no curso da instrução processual”.

(b) Enunciado 02 do MPSP – “Para fins de requerimento da perda de bens e valores, previsto no § 3º do art. 91-A do CP, é suficiente a apresentação, por ocasião da oferta da denúncia, da diferença patrimonial apurada, baseada nas informações disponíveis no caderno investigatório, sem prejuízo de alteração em virtude de novos elementos”.

(c) Enunciado 01 do MPMT: “Nos casos de confisco alargado (art. 91-A), para efeito de indicação do valor a ser perdido (§ 3º), basta a apresentação de cálculo simplificado, baseado nos dados disponíveis no momento do oferecimento da denúncia, sem prejuízo do incremento do quantum decorrente de eventuais provas que venham a ser aviadas aos autos no curso da instrução processual”.

            Por fim, nos termos do § 5º, “os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações criminosas e milícias deverão ser declarados perdidos em favor da União ou do Estado, dependendo da Justiça onde tramita a ação penal, ainda que não ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes”. Nesse contexto, a norma restringe os instrumentos que serão perdidos, limitando-se aos utilizados por organizações criminosas e milícias para a prática de crimes (refere-se à espécie “crime”, e não ao gênero “infrações penais”, o que acarreta a exclusão das contravenções penais). Os instrumentos, por sua vez, serão destinados ao respectivo Estado ou à União, de acordo com a competência para processar e julgar o feito – Justiça Estadual ou Federal. Salienta-se que o perdimento e a destinação – ao respectivo Estado ou à União – ocorrerá mesmo que “não ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes”. A justificativa para tal providência reside no fato de que as “atividades” desempenhadas por organizações criminosas e por milícias jamais terão o condão da licitude, de modo que eventuais “instrumentos” serão utilizados para fins espúrios, contrários ao ordenamento jurídico e a sua função social.

[1]“Embora o objetivo de qualquer ação penal, uma vez deflagrada, somente possa ser o advento da imposição de uma pena ou medida de segurança, existem outros efeitos para além desse objetivo central, que são decorrentes de uma eventual condenação. Estes aparecem regulados no Código Penal, no Capítulo VI de sua parte geral, nos arts. 91 e 92” (BUSATO, Paulo César. Direito Penal, Parte Geral. São Paula, Atlas, 2017, p. 972).

[2]“Os primeiros – efeitos genéricos – incidem sobre todos os casos e independem de especificação na sentença, tratando-se de um seu efeito automático. Já os segundos – efeitos específicos – devem ser expressamente declarados na sentença (art. 92, parágrafo único) e só ocorrem nalguns casos particulares” (QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal, Parte Geral. Salvador, Juspodivm, 2012, p. 579).

[3]Confira-se precedente do STJ a respeito da perda da função pública, consistente em efeito específico, a qual exige a declaração e fundamentação específica em eventual édito condenatório: “97. PERDA DO CARGO: EFEITO DA CONDENAÇÃO DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA, NA ESPÉCIE, MAS QUE EXIGE DECLARAÇÃO FUNDAMENTADA – INDESTACABILIDADE DA CONDENAÇÃO, DIANTE DO FATO JULGADO” (…) “Dessa forma, não posso afastar efeito ex lege da reprimenda criminal, determinado no Código Penal – muito embora a lei exija fundamentação para sua aplicação, como ocorre, no mais, com toda decisão judicial, por estipulação constitucional. 98. Remansosa a jurisprudência do STJ no sentido que  ‘O reconhecimento de que o réu praticou ato incompatível com o cargo por ele ocupado é fundamento suficiente para a decretação do efeito extrapenal de perda do cargo público’ (AgRg no REsp 1. 613.927/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 20/9/2016, DJe 30/9/2016). Em igual sentido, AgRg nos EDcl no REsp 1.471.044/RJ, Quinta Turma,  Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 11/5/2018. Também: AgRg no REsp 1.195.833/MS, Sexta Turma, Relator  Ministro Nefi Cordeiro, DJe 8/9/2015. Destaco que todos os precedentes citados tratam de crime de falsidade documental, como o que se tem nestes autos. 99. Justamente por se tratar de efeito da condenação, de caráter obrigatório sempre que constatadas as premissas constantes no Código Penal e diante das características do crime cometido, é inviável que seja dissociado da pena aplicada. É dizer: havendo condenação por crime praticado com  violação de dever para com a Administração Pública, reconhecida a inviabilidade de permanência no cargo, não é possível que dela se separe o seu efeito, que é a perda do cargo público, na hipótese que ora se tem, quando constatados os motivos determinantes e o quantum de pena aplicado” (APn 830/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/02/2019, DJe 02/04/2019).

[4]“É certo que o ponto mais sensível de uma organização criminosa especializada em cometer delitos econômicos, está no seu aspecto financeiro, isto é, a sua manutenção está ligada diretamente à possibilidade de investimentos em novos crimes. Esse é o ponto nevrálgico, porque o confisco alargado, necessariamente, visa impedir esse ciclo criminoso – crime-investimento-crime-reinvestimento. Há tempos a pena privativa de liberdade, isoladamente, perdeu a sua eficácia, especialmente quando a reflexão é sobre os mentores dessas organizações criminosas” (LINHARES, Solon Cícero. Confisco alargado de bens: uma medida penal, com efeitos civis contra a corrupção sistêmica. São Paulo, Thomson Reuters, 2019, p. 258).

[5]“O confisco clássico, do produto identificado de uma conduta criminal específica, como o confisco de um veículo roubado, é suficiente para enfrentar os desafios trazidos pela criminalidade contemporânea, na qual o produto do crime é submetido não raramente a condutas de ocultação e dissimulação complexas e que tornam quase impossível uma identificação precisa? É igualmente suficiente para o crime organizado, no qual a atividade criminal é desenvolvida de forma empresarial, tornando praticamente impossível estabelecer um vínculo entre a riqueza da organização criminosa e uma conduta criminal prévia isolada no tempo e no espaço? Em decorrência da aparente insuficiência do confisco clássico, surgem propostas, muitas já adotadas no Direito Comparado, acerca do confisco de bens substitutivos e o confisco alargado” (Prefácio do Ministro Sérgio Moro. Disponível em LINHARES, Solon Cícero. Confisco alargado de bens: uma medida penal, com efeitos civis contra a corrupção sistêmica. São Paulo, Thomson Reuters, 2019, p. 10).

[6]“Esse tratamento legislativo, deveras tímido, deixava lacunas nas situações em que condenados por diversos crimes, notadamente tráfico de drogas, lavagem de capitais, corrupção e outros delitos ligados a organizações criminosas, apresentavam patrimônio elevado, com estilo de vida incompatível com seus rendimentos, mesmo com a perda dos bens que foram comprovados como instrumentos ou produtos do crime” (MASSON, Cleber. Direito Penal, Parte Geral. São Paulo, Método, 2020, p. 717).

[7]“O confisco alargado não é cabível em qualquer condenação. O dispositivo em estudo elenca alguns pressupostos necessários que delimitam seu cabimento. Importa desde já deixar assentado que esses pressupostos servem para demonstrar que a legislação não cria uma presunção legal, mas tão somente uma consequência anexa e direta do édito que, por opção político-criminal, se alastra para outras esferas jurídicas e produz outros efeitos jurídicos mandamentais previstos na norma” (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal, Parte Geral. Salvador, Juspodivm, 2020, p. 663).

[8]“Em síntese, opera-se a inversão do ônus da prova quando o condenado possui patrimônio incompatível com seus rendimentos lícitos. O Estado não precisa provar a origem ilícita dos bens do condenado. Cabe a ele demonstrar a procedência legítima do seu acervo patrimonial. Exemplificativamente, será dele a tarefa de provar que ganhou na loteria, que recebeu vultosa herança de um parente distante, que contraiu matrimônio com pessoa rica etc” (MASSON, Cleber. Direito Penal, Parte Geral. São Paulo, Método, 2020, p. 719).

[9]“Por isso não há, propriamente, inversão do ônus da prova, pois a apresentação de justificativa razoável para a evolução patrimonial ou a comprovação de procedência lícita do patrimônio – como permite o § 2º – é típica matéria de defesa” (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal, Parte Geral. Salvador, Juspodivm, 2020, p. 664).

[10]Relevantes os comentários de José Miguel Garcia Medina ao art. 243 da CRFB, que também prevê hipótese de confisco: “Trata-se de confisco, e não de desapropriação, já que, no caso, há expropriação do bem sem qualquer indenização ao proprietário” (…) “A leitura do art. 243 deixa claro que ‘não há dúvida de que o seu propósito é tratar com severidade incomum essa matéria, dispensando-lhe um rigor absolutamente inusitado’ (STF, AC 82, Min. Ayres Britto, 03/02/2004)” (MEDINA, José Miguel Garcia. Constituição Federal Comentada. São Paulo, Thomson Reuters, 2019, p. 962).

[11]“Para proferir sentença condenatória, o Tribunal deve estar convencido de que o acusado é culpado, além de qualquer dúvida razoável”.

[12]“Em verdade, a regra do in dubio pro reu apenas incide quando houver séria e fundada dúvida acerca do ponto objeto da prova. Logo, se não há dúvida além do razoável sobre a menoridade dos sujeitos retratados no material apreendido, não há qualquer violação a regra probatória (art. 156 do CPP) ou a princípio relativo ao onus probandi” (STJ, AgRg no AREsp 960222, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 28/11/2017).

[13]“O critério de que a condenação tenha que provir de uma convicção formada para ‘além da dúvida do razoável’ não impõe que qualquer mínima ou remota possibilidade aventada pelo acusado já impeça que se chegue a um juízo condenatório. Toda vez que as dúvidas que surjam das alegações de defesa e das provas favoráveis à versão dos acusados não forem razoáveis, não forem críveis diante das demais provas, pode haver condenação” (STF, AP 470/MG, rel. min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, Dje de 22/4/2013).

[14]“Nesse espaço, o Ministério Público figura como defensor da ‘vontade geral’ insculpida na Constituição. Como afirmam Luiz Werneck Vianna e Marcelo Burgos, cabe ao Ministério Público a ‘representação funcional dos interesses estratégicos da sociedade brasileira’ e, para isso, é dotado de legitimidade constitucional e de instrumental político-jurídico que o capacitam à defesa do projeto de Estado e da sociedade definido no Pacto de 1988. Nesse sentido, figura como instituição fiadora e garantidora da democracia” (GOULART, Marcelo Pedroso. Elementos para uma teoria geral do Ministério Público. Belo Horizonte, Editora D’Plácido, 2019, p. 132).

Sobre o autor: Promotor de Justiça, Membro do Ministério Público do Estado do Paraná. Professor de Direito Penal e de Direito da Infância e da Juventude. Especialista em Direito Processual Penal. Instagram: @teilorss.

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