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USUÁRIO X TRAFICANTE

O mais justo e correto é que fosse feita a distinção usuário/traficante de uma forma mais distinta, caso a caso, tendo em vista que vivemos num país onde a desigualdade social e econômica são tão profundas que os simples critérios subjetivos dispostos nos artigos citados servirão apenas para aumentar o número de prisões por pequenas contravenções.

Por Valdice Barbosa de Jesus Neta

Usuário x traficante: e a falta de critérios objetivos na distinção que gera prisões desnecessárias

A primeira legislação brasileira a tratar do tema drogas foi as Ordenações Filipinas no ano de 1603 quando o Brasil ainda era colônia de Portugal, no seu titulo 89 explicitava “que ninguém tenha em casa rosalgar, nem o venda, nem outro material venoso”. Somente no ano de 1890 o código penal da república passou a considerar crime “expor a venda, ou ministrar, substâncias venenosas, sem legitima autorização e sem as formalidades prescritas nos regulamentos sanitários”.

Somente no código de 1940 que foi tipificado o crime o tráfico ilegal de drogas. Por sua vez, o art. 281 sofreu modificações com a lei nº 4.451/64, com acréscimo da ação de plantar. Também modificou a redação do art. 281 do código penal o Decreto-lei 385/68, o qual estabelecia a mesma sanção para traficante, usuário e dependente. A Constituição Federal de 1988 equiparou o delito de tráfico de drogas a crime hediondo enquadrando-o nos crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, (art. 5º, XLIII), além de permitir a extradição de brasileiro naturalizado, se comprovado envolvimento com tráfico ilícito a qualquer tempo, ou seja, antes ou depois da naturalização.

Em janeiro de 2002 criou-se a Lei n° 10.409, que se frustrou quanto ao seu objetivo de aprimoramento do tratamento da questão das drogas no país, pois “o projeto possuía tantos vícios de inconstitucionalidade e deficiências técnicas que foi vetado em sua parte penal, somente tendo sido aprovada a sua parte processual, ou seja, a parte penal continuava sendo a de 1976, enquanto a processual, de 2002.” Após a promulgação da atual lei de drogas – Lei 11. 343/2006 foi revogada a legislação de 2002 e 1976, e instituiu–se o Sistema de Políticas Públicas sobre Drogas no Brasil  (SISNAD), voltado para de um lado a prevenção do uso de drogas e reinserção, de outro, para a repressão à produção e ao tráfico de drogas.

Segundo a Lei 11.343/06 em seu artigo 1º, paragrafo único, define como droga “as substâncias ou produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União” Já a Organização Mundial da Saúde (OMS) “droga é toda substância que introduzida no organismo vivo, pode modificar uma ou mais de suas funções.” No Brasil, o ato que regulamenta as substâncias consideradas drogas e plantas é a Portaria SVS/MS 344, de 12 de maio de 1998, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA.

Para fins penais droga é toda substância, capaz de gerar dependência, desde que esteja expressamente prevista em regulamento executivo. Ainda sobre a nomenclatura drogas, verifica-se que a legislação vigente optou pela terminologia “drogas”, ao invés de “substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica” adotada pela Lei 6.386/76.

A Lei 11.343/2006 se propôs a eliminar a confusão que durante um bom tempo existiu e ainda existe no Brasil entre o usuário e o traficante, diferenciando o usuário do traficante, com a finalidade de aplicar punições diferentes em indivíduos envolvidos com drogas, onde o traficante é punido com mais rigor que o usuário. Porém trata-se de uma lei vaga e imprecisa, como consequência, pune com rigor os mais pobres, os negros e as mulheres.

O artigo 28 da Lei nº 11.343 de 2006 revogou o artigo 16 da Lei nº 6.368 de 1976, o qual previa pena detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinquenta) dias-multa para os usuários de drogas. A legislação vigente modificou a penalidade aplicada aos usuários de drogas, substituindo as penas de detenção e multa trazidas pela Lei nº 6.368 de 1976 por penas alternativas a prisão, a saber: advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade; medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Para que seja configurado como crime de uso de drogas é preciso que fique comprovado o dolo específico, que a droga destine-se: “para o consumo pessoal”. Se a destinação for para terceiro, incorre o agente na modalidade do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. “Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”

A Lei nº 6.368/76, no seu art. 12 trazia em sua redação os 18 (dezoitos) verbos repetidos na lei atual de drogas, entretanto quanto a sanção, a pena privativa de liberdade amentou passando de 3 (três) a 15 (quinze) anos de reclusão, e multa de 50 (cinquenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, para 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, e multa 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. A Constituição Federal, no art. 5º, XLIII, concedeu o mesmo tratamento destinado aos crimes hediondos ao crime de tráfico ilícito de drogas, quando o considera, crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. A palavra hediondo, de acordo com o dicionário informal, é aquilo que imprime repulsa e horror; horrível; repulsivo; repugnante; que provoca intensa indignação moral.

Existem dois sistemas utilizados pelos diversos ordenamentos jurídicos para proceder quanto à distinção do porte de drogas para o consumo próprio do tráfico de drogas. São eles: o sistema da quantificação, em que o legislador fixa um quantum diário, que entenda ser razoável para o consumo pessoal. Dessa forma, o agente que for pego com a quantidade de drogas acima desse limite, considerar-se-á como traficante. A norma penal do art. 28, § 2º da Lei 11.343/2006 contém a seguinte descrição: para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz: “atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”. Porém na maioria das vezes na cena do flagrante, o poder do policial é absoluto: se considerar que a quantidade apreendida é para uso pessoal, o suspeito será liberado sem formalidades; caso contrário, será preso, processado e condenado como traficante. Estamos, portanto, diante de uma norma desprovida de técnica legislativa correta e adequada, que não assegura aos cidadãos a previsibilidade e imparcialidade do comportamento estatal face às suas condutas.

Segundo as lições de Zaffaroni, o direito penal escolhe determinados indivíduos a criminalização mediante um estereotipo pré-estabelecido pelo legislador. Este poder de selecionador incide tanto na elaboração das normas típicas, como na sua aplicação, o que leva o aparelho punitivo estatal valer apenas para aqueles já selecionados, os demais, ainda que pratique a conduta típica, será de algum modo excluído da aplicação da lei penal.

Infelizmente, a associação entre criminalidade e pobreza persiste na sociedade, de modo que os indivíduos considerados perigosos para o direito penal são os que não possuem poder de consumo. É como se dissemos que, no Brasil, traficante tem “cara”, o que é totalmente incompatível com a destinação geral e abstrata originária das normas. “O estereótipo do bandido vai-se consumando na figura de um jovem negro, funkeiro, morador da favela, próximo do tráfico de drogas vestido com tênis, boné, cordões, portador de algum sinal de orgulho ou de poder e de nenhum sinal de resignação ao desolador cenário de miséria e fome que o circunda.” (BATISTA, Vera Malaguti. Difíceis ganhos fáceis, 1988. P. 28.)

Ou seja, todos os esforços do Estado estão concentrados nas camadas mais vulneráveis, não existindo uma preocupação em perquirir os indivíduos que comandam e possuem o controle sobre esta complexa rede de vendas de substâncias ilícitas. Uma vez que a norma do art. 28 § 2º é bem clara quanto aqueles que serão submetidos a ela. De acordo com o Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (Infopen) 2015 e 2016, o Brasil é o terceiro País com mais presos no mundo, atrás apenas da Estados Unidos (2,14 milhões) e China (1,65 milhão).

A seletividade é notada quando se faz uma leitura mais crítica da letra da lei do art. 28 § 2º da vigente lei de drogas, onde percebe-se que os critérios previstos pelo legislador são instrumentos a serem utilizados pelo estado-juiz para criminalizar um determinado grupo social.  Todavia, em razão da lei não estabelecer de forma precisa, certa e objetiva o tipo penal criado para diferenciar os delitos do art. 28, caput e do art. 33, caput, tem causado muitas condenações baseadas na discricionariedade dos juízes, que proferem suas decisões de acordo com a adequação do indivíduo ao estereótipo de traficante construído na sociedade. “Um levantamento realizado em 2012, entre brasileiros com mais de 18 anos, mostrou que 2,5% haviam fumado maconha nos últimos 12 meses, 1,7% consumido cocaína e 0,7% fumado crack, no mesmo período. Entre 2005 a 2012, o número de prisioneiros cumprindo sentenças por tráfico aumentou 320%.” (VARELLA, Drauzio, O usuário e o traficante, 2015).

Esta subjetividade da norma impede que a conduta do usuário seja reconhecida e lhe sejam aplicadas as penas alternativas, tendo em vista que vigora no âmbito do judiciário uma espécie de “presunção” de que determinados tipos de pessoas só podem ser traficantes, sem um mínimo de razoabilidade e objetividade. Dessa maneira, o resultado não pode ser outro senão o incremento da população carcerária.  “M. foi presa em 2012 com 1 grama de maconha. Foi condenada por tráfico a uma pena de 6 anos e nove meses de prisão e pagamento de 680 dias-multa. A decisão foi mantida em segunda instância. Em março, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou seu habeas corpus. Ela só foi solta em abril, após mais de três anos de cárcere, por decisão do ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF).” (G1 Noticias, 2015).  A aplicação falha da lei é apontada como a causa da superlotação dos presídios na última década. Presos por tráfico de drogas já superam os de todos outros crimes no país, segundo dados do Ministério da Justiça.

“Já está mais do que na hora de pensar o que a sociedade ganha ao trancafiar mulheres e homens surpreendidos com pequenas quantidades de droga. Quanto custa manter tanta gente enjaulada? Quais as consequências de expor pequenos contraventores ao contato com facções criminosas organizadas?” (VARELLA, Drauzio, O usuário e o traficante, 2015)

O mais justo e correto é que fosse feita a distinção usuário/traficante de uma forma mais distinta, caso a caso, tendo em vista que vivemos num país onde a desigualdade social e econômica são tão profundas que os simples critérios subjetivos dispostos nos artigos citados servirão apenas para aumentar o número de prisões por pequenas contravenções.

Referências

CAMPOS, Vanessa Correia. O usuário e traficante na Lei 11.346/2006: uma análise sobre os critérios distintivos. Monografia (Graduação, Direito) – Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2018. Disponível em: <file:///D:/TCC/Vanessa%20Correia%20Campos%20usuario%20ou%20traficante.pdf >Acesso em 16/07/2020

ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo. ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro – I. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p. 43.

BRASIL. Há 726.712 Pessoas presas no Brasil. Disponível: http://www.justica.gov.br/news/ha-726-712-pessoas-presas-no-brasil>  Acesso: 16/07/2020.

MACHADO, Nara Borgo Cypriano. Artigo: Usuário ou Traficante? A seletividade penal na nova lei de drogas, 2010. P. 1100.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral. 15ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. P. 24.

CAPEZ, Fernando. Artigo: Nova Lei de Tóxico – Das modificações legais relativas à figura do usuário. 07 de dezembro de 2006. Disponível em: < http://www.oabsp.org.br/noticias/2006/12/07/3962&gt; Acesso em 16/07/2020.

BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica ao direito penal, 3º ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 112.

BATISTA, Vera Malaguti. Difíceis ganhos fáceis, 1988. P. 28.

QUINTO, Antonio Carlos. Lei de drogas vem causando lotação no sistema penitenciário. Disponível em: < http://www5.usp.br/101424/lei-de-drogas-vemcausando-lotacao-no-sistema-penitenciario/&gt;. Acesso em 16/07/2020.

ODON, T. I. Pequenos Traficantes, Prisões Cheias e uma Lei Ineficiente: como mudar o alvo de nossa “guerra às drogas”. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, Abril/2017 (Texto para Discussão nº 232). Disponível em: http://www.senado.leg.br/estudos. Acesso em: 16/07/2020.

VARELLA, Drauzio. O usuário e o traficante. UOL, 2015. Disponível em: < https://drauziovarella.uol.com.br/drauzio/artigos/o-usuario-e-o-traficante-artigo/ >. Acesso em: 16/07/2020.

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