Conteúdo Externo Direito Penal

O CAMINHO À DESCRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE DROGAS PARA USO: A (IN)UTILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

O acolhimento do princípio da insignificância na infração de porte de drogas para consumo próprio é um fator importante à política de descriminalização e regulação de substâncias pelo Estado, desconstruindo uma jurisprudência conservadora dos Tribunais Superiores. A atual política proibicionista se mostra fracassada. Mudar torna-se necessário.

Por Thiago Trindade de Almeida

Introdução

A função primordial do Direito Penal baseia-se na proteção de bens jurídico-penais essenciais ao convívio social e do indivíduo. Estes devem estar amparados em normas constitucionais, além de levar em consideração, quanto a tipificação penal, seus objetivos e justificativas, dentro de um controle de proporcionalidade.

No entanto, como salienta Zaffaroni e Pierangeli (2015), o processo de criminalização de uma conduta perpassa pela seletividade penal de determinada classe social, especificamente os marginalizados. Nesse sentido, Nils Christie (1998, p. 54-57) chama atenção ao processo de criminalização dos desocupados, tidos como classe perigosa, por serem pobres e, por isso, não terem nada a perder. Através desse pensamento, portanto, o uso de drogas passou a ser associado às classes desocupadas e o controle de drogas passou a ser um controle social.

Fundamentando-se em interesses socioeconômicos e políticos, proporcionando estereótipos morais, a criminalização de drogas, dentro de uma política proibicionista, mostra-se ineficaz aos objetivos defendidos.

Desse modo, a descriminalização do uso de substâncias ilegais mostra-se caminho promissor à neutralização do crime organizado e à diminuição das consequentes dependências físico-química oriunda das mesmas, através de políticas de redução de danos amparadas no âmbito administrativo, dentro de um trabalho multissetorial e interdisciplinar.

Para isso, far-se-á necessário romper com os precedentes e jurisprudências conservadores dos Tribunais em relação ao tipo penal do artigo 28 da Lei nº 11.343/06. O acolhimento, portanto, da tese de aplicabilidade do princípio da insignificância, em casos de quantidade pequena de droga, mostra-se caminho promissor para o processo de descriminalização, como se verá a seguir.

Antes da descriminalização do porte de drogas para consumo próprio, o entendimento da (in)aplicabilidade do princípio da insignificância.

Por muito tempo se tem debatido, em âmbito doutrinário, a respeito da descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal. Não apenas no cenário acadêmico, o Poder Judiciário, em especial o Supremo Tribunal Federal, tem sido alvo de várias propostas que visem à desconsideração do referido tipo penal previsto na Lei de Drogas, justificando o posicionamento na possível inconstitucionalidade da infração penal.

Nesse sentido, as fundamentações, quanto aos pedidos de descriminalização da infração penal, estão inerentes, dentre outras, à violação da vida privada e à intimidade das pessoas, previstos no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal de 1988.

Diante de tal conjectura, traceja-se um cenário de proteção às escolhas dos indivíduos no âmbito privado e a não intervenção do Estado (fundamentando-se no Direito Penal Mínimo), desde que estas não venham a ofender bens jurídicos de terceiros.

É cediço também que com o advento da Lei nº 11.343/2006 (atual Lei de Drogas), houve diversas modificações no tratamento ao crime de tráfico de drogas, bem como à infração do porte de drogas para consumo próprio, como, por exemplo, o processo de despenalização do tipo penal, consistindo na supressão da pena privativa de liberdade sem a desfiguração da natureza penal da conduta tipificada.

Assim, o artigo 28 da Lei de Drogas traz uma nova redação no sentido de punir o usuário com penas de caráter meramente educativo, tendo em vista os objetivos do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, os quais se constituem na prevenção do uso indevido, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas (art. 3º, inciso I).

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (BRASIL, 2006).

Diante de nova redação, é possível perceber que, em comparação a antiga Lei de Drogas (Lei nº 6.368/76), o poder legiferante, “temendo a reação social à eventual descriminalização da conduta do consumidor” (NUCCI, 2018, p. 348), preferiu eliminar a pena privativa de liberdade ao usuário (previsto, anteriormente, no art. 16, com pena de detenção de 6 meses a 2 anos e multa) e passou a optar por outras formas de punição mais brandas.

Esse entendimento vai de acordo a uma nova tendência doutrinária, nacional e internacional, no sentido da percepção do fracasso e, consequente, crise da pena privativa de liberdade como instrumento coercitivo estatal para o enfrentamento à criminalidade. Afinal, com as transformações na dinâmica social, tem-se mostrado o surgimento de infrações penais que causam menor insatisfação social e reprovabilidade da conduta, como, por exemplo, os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando um surgimento de sistemas de penas mais brandas que viabilizem o cerceamento de direitos e o controle estatal sem a necessidade do ingresso ao cárcere.

Nesse ínterim, percebe-se que o legislador, diante de sua técnica legislativa, preferiu manter o caráter de crime ao porte de drogas para consumo, providenciando a estipulação de outras penas diante da autorização constitucional, e do rol não taxativo, prevista no inciso XLVI, do art. 5º (BRASIL, 2016).

No entanto, segundo menciona o doutrinador Guilherme de Sousa Nucci (2018), convém ressaltar que a jurisprudência do STF e dos demais Tribunais pátrios são extremamente conservadores com relação a temática dos entorpecentes.

Como exemplo desse conservadorismo, é dominante, na jurisprudência brasileira, o entendimento no sentido de não aceitar o crime de bagatela para as drogas. Ou seja, mesmo que o usuário porte uma quantidade ínfima de substância ilícita para consumo próprio, não é acolhido, pelo corpo de magistrados, o princípio da insignificância.

Esse precedente está embasado, entre outros fatores, pelo fato do delito ser de perigo abstrato, ou seja, não sendo necessária a materialidade do crime, mas o mero risco que a conduta representa além do bem jurídico consistir na proteção à saúde pública, diante o perigo social que representa a droga.

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Em se tratando do crime de posse de entorpecente para uso próprio, essa Corte firmou entendimento no sentido de que não se aplica ao delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 o princípio da insignificância, uma vez que o bem jurídico protegido é a saúde pública e, tratando-se de delito de perigo abstrato, afigura-se irrelevante a quantidade de droga apreendida. […] (AgRg no REsp 1576825/RS, 6ª T., rel. Maria Thereza de Assis Moura, 08.03.2016).

Também nesse sentido, o Plenário do STF, na análise da Ação de Inconstitucionalidade (AI) nº 747.522-RG, de relatoria do Min. Cezar Peluso, decidiu pelo descabimento da invocação do princípio da insignificância devido ao risco potencial do delito à sociedade, além de entender o usuário como agente alimentador do comércio ilegal de substâncias entorpecentes, permitindo a continuidade da atividade do narcotráfico.

Segundo o Ministro Relator:

Não há falar em atipicidade do delito, por haver pouca quantidade da substância entorpecente, já que o crime descrito no artigo 28 da Lei 11.343/06 é de perigo abstrato para a saúde pública – por ser capaz de gerar dependência físico-química -, de maneira que o legislador entendeu por bem manter a tipicidade da conduta, ainda que sem aplicação de penas restritivas de liberdade (NUCCI, 2018, p. 350-351).

Antes mesmo, o usuário é visto como tão culpado quando aquele que vende, visto que sua dependência química e uso ocasional alimentam o mercado ilícito e a trajetória, muitas vezes regada a sangue, da droga.

Logo, indaga-se: se o Pretório Excelso não acolhe a tese defensiva de aplicabilidade do princípio da insignificância no artigo 28, como irá julgar livre de qualquer punição (descriminalização) quem porta droga para uso próprio?

É cediço que no Recurso Extraordinário (RE) nº 635.659, os votos do Min. Relator Gilmar Mendes, bem como o Min. Edson Fachin e o Min. Luís Roberto Barroso, foram no sentido da necessidade da descriminalização do porte de drogas para consumo, diante de razões pragmáticas e jurídicas que atestam a um fracasso da atual política de guerra às drogas, e suas eventuais consequências sociais, assim como a violação ao direito à privacidade e autonomia individual, além da desproporcionalidade das medidas adotadas.

No entanto, essa discursão ainda permeia o Tribunal Superior, não havendo, por certo, uma posição consolidada à inconstitucionalidade, ou não, da norma ora apresentada.

Até o momento, portanto, o artigo 28 da Lei de Drogas segue produzindo seus efeitos, dentre eles: o controle social por meio da tipificação de quem se enquadraria como usuário ou como traficante de drogas.

Os critérios para a apuração do consumo pessoal, dentre os elementos subjetivos previstos no art. 28, §2º, possibilitam uma discricionariedade jurídica no momento da tipificação do delito, produzindo um juízo de valoração ligado, principalmente, às condições socioeconômicas do acusado. Logo, “se um rico traz consigo cinco cigarros de maconha seria usuário, porque pode pagar pela droga. Entretanto, sendo o portador pessoa pobre, a mesma quantidade seria considerada tráfico” (NUCCI, 2018, p. 358).

Por fim, aceitar o princípio da insignificância nos crimes envolvendo o porte de drogas corresponderia a um primeiro passo no sentido de se buscar o acolhimento da descriminalização do porte de drogas para consumo, acondicionando de inconstitucionalidade o artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

No entanto, se esse cenário vier a ser realístico, antes, contudo, do acolhimento da tese defensiva, será por motivos fundados numa nova roupagem de políticas públicas voltadas à redução de danos e prevenção de riscos. Embora possível, é certo que tal medida proporcionará uma grande transformação em relação aos precedentes e jurisprudências dos Tribunais, indo a confronto dos julgados anteriores.

Considerações Finais

Perante o exposto, é notório que a criminalização das substâncias ilícitas, em decorrência da política de guerra às drogas, é um fracasso no âmbito nacional. Em análise ao cenário brasileiro, percebe-se, dentre outros fenômenos, o crescente consumo das substâncias proibidas, o não tratamento adequado aos dependentes e usuários, a criminalização primária e secundária dos indivíduos, bem como o aumento do poder do tráfico e das organizações criminosas diante do fenômeno do encarceramento em massa.

Essas consequências reverberam no aumento do custo político, social e econômico do país. Insistir, portanto, na política de criminalização dessas substâncias, dentro da perspectiva brasileira, é fugir da realidade. Os males causados pela atual política têm superado os seus benefícios.

Dessa forma, vale salientar o caminho à descriminalização do porte de drogas para consumo como potencial meio para neutralizar o poder do tráfico de drogas, acabando com a ilegalidade das substâncias e passando a ser regulada a sua produção e distribuição através do Estado.

Ademais, ser favorável à regulação não é semelhante a ser favorável às drogas. É indiscutível que estas trazem prejuízos à saúde individual. Porém, mais prejudicial ainda é tratar o problema sobre drogas no âmbito penal.

Neste caso, um ponto que se projeta eficaz à mudança de entendimento dos Tribunais diz respeito ao acolhimento da tese do princípio da insignificância, no caso de ínfima quantidade da substância para consumo em posse do agente. Aceitar tal tese defensiva torna-se sinônimo de uma desconstrução de precedentes conservadores, possibilitando um olhar holístico para o enfrentamento desse grave problema social.

Referências

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2016]. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm&gt;. Acesso em: 05 de maio de 2020.

_____. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm&gt;. Acesso em: 05 de maio de 2020.

______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 635.659/SP. Voto do Min. Relator Gilmar Mendes. Pesquisa de Jurisprudência, 08 dezembro 2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE635659EF.pdf&gt;. Acesso em: 05 de maio de 2020.

______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 635.659/SP. Voto- Vista do Min. Edson Fachin. Pesquisa de Jurisprudência, 10 setembro 2015. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/bibliotecaConsultaProdutoBibliotecaPastaFachin/anexo/RE635659.pdf&gt;. Acesso em: 05 de maio de 2020.

______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 635.659/SP. Voto do Min. Luiz Roberto Barroso. Pesquisa de Jurisprudência, 19 agosto 2015. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/leia-anotacoes-ministro-barroso-voto.pdf&gt;. Acesso em: 05 de maio de 2020.

CHRISTIE, Nils. A indústria do controle do crime: a caminho dos GULAGs em estilo ocidental. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

NUCCI, Guilherme de Sousa. Leis penais e processuais penais comentadas – vol 1. 11 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 11ª ed. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2015.

 

Sobre o autor: Bacharelando em Direito pela Universidade Federal do Sul da Bahia (UFSB). Bacharel Interdisciplinar em Humanidades (2018). Membro do Grupo de Pesquisa “Usos Emancipatórios do Direito”.

Créditos imagem destacada: https://m.folha.uol.com.br/asmais/2015/09/1671352-conheca-os-paises-onde-o-porte-de-drogas-e-liberado-para-uso-pessoal.shtml

Deixe um comentário

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair /  Alterar )

Foto do Google

Você está comentando utilizando sua conta Google. Sair /  Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair /  Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair /  Alterar )

Conectando a %s

%d blogueiros gostam disto: