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O FLAGRANTE PREPARADO E O ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS: BREVES APONTAMENTOS RELACIONADOS AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

A presente obra possui o objetivo de analisar, brevemente, a incidência do instituto do flagrante preparado no crime de tráfico de drogas. Diante de uma pesquisa bibliográfica e uma abordagem crítica, percebe-se a utilização, por agentes de segurança, de tal ferramenta, cunhada por uma seletividade penal, para justificar prisões respaldadas em fatores socioeconômicos, fomentando uma cultura da necropolítica.

Por Thiago Trindade de Almeida 

 

Introdução 

O contexto da política de segurança pública no Brasil, atualmente, é de intenso expansionismo da atuação estatal, voltando-se à repressão das diferentes formas de infrações penais. Utilizando-se de discursos voltados ao combate à criminalidade, o poder de polícia, inerente ao Estado, é influenciado por um seletivismo penal e uma ideologia de marginalização social, principalmente das classes historicamente violentadas. 

Não obstante ao contexto narrado, a realidade forense evidência atos voltados, mesmo de forma camuflada, ao estímulo do encarceramento em massa. Legislações genéricas, com normas penais em branco e tipos penais alternativos, proporcionam elementos para uma subjetividade dos agentes policiais (na prisão ou não) e dos magistrados (nas decisões judiciais), principalmente, no momento de operar o direito. Assim, imbuídos pela busca da repressão penal, utilizam-se de institutos processuais penais para, de modo perspicaz, decidir sobre a vida de um determinado sujeito. 

É nesse sentido que, diante de uma breve análise sobre a aplicação do instituto do flagrante preparado, analisa-se a (i)legitimidade da prisão nos crimes permanentes1, mais especificamente no crime de tráfico de entorpecentes, a sua incidência no rito processual penal e as consequências no fomento de uma necropolítica2.   

Do flagrante preparado; do entendimento dos Tribunais Superiores; e da aplicação no crime de tráfico de drogas. 

Muito se discute a respeito das situações de flagrante na doutrina e na jurisprudência brasileira. No que diz respeito ao ordenamento jurídico nacional, o Código de Processo Penal é preciso ao mencionar às possibilidades de flagrante delito, em seu artigo 302: 

Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem: 

I – está cometendo a infração penal; 

II – acaba de cometê-la; 

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; 

IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. (BRASIL, 1941, s/p)

Diante do dispositivo normativo, Aury Lopes Jr. (2018) apresenta as espécies de flagrante, sendo algumas delas: o flagrante facultativo (realizado por qualquer um do povo e previsto no art. 301 do CPP); o flagrante obrigatório (realizado pelas autoridades e agentes policiais); o flagrante próprio (realizado no momento em que está acontecendo à infração penal ou quando a conduta delitiva acaba de acontecer, como visto nos incisos I e II do artigo 302 do CPP); o flagrante presumido (quando é realizado após perseguição pela autoridade em situação que faça presumir ser o autor ou se aquele estiver com objetos que façam presumir sua autoria, como previstos nos incisos III e IV do art. 302); entre outros. 

No entanto, o que se destaca para propositura deste artigo é o flagrante preparado. A mencionada modalidade acontece quando um agente policial (em regra) provoca uma situação em que o agente é compelido a realizar uma conduta criminosa, dando voz e efetuando a prisão logo após a realização dos atos executórios da infração penal. Ou seja, por uma falsa realidade, a pessoa é estimulada a se colocar diante de uma infração penal, tornando ilegal a flagrância devido ao “estímulo para que o agente cometa um delito exatamente para ser preso” (LOPES JR., 2018, p. 611). Essa situação, para o Direito Penal, é entendida como um delito putativo por obra de agente provocador. 

Quanto a essa situação de flagrância preparada, os entendimentos dos Tribunais Superiores são firmados no sentido de, devido à ilegalidade desse instituto, há uma invalidação da persecutio criminis, ou seja, ocorre a nulidade total do processo penal e da persecução criminal. Segundo o Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula nº 145, “não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação” (BRASIL, 1964). No mesmo sentido, o Supremo Tribunal de Justiça dispõe, no Recurso Especial 1356130, que “[…] no flagrante preparado, o órgão policial provoca o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível […]” (BRASIL, 2015, s/p). 

Ou seja, na questão relativa ao flagrante preparado, a aplicação da Súmula 145 do STF exige dois requisitos para tornar o crime impossível e possibilitar a nulidade da prisão: a sua provocação por um agente da polícia e a impossibilidade absoluta de consumação do crime. 

No entanto, esse entendimento não segue a mesma regra em todas as situações de infração penal. A exceção ocorre aos crimes de tipo penal misto alternativo, ou seja, quando as condutas previstas no tipo penal são fungíveis, podendo, o agente, cometer qualquer conduta prevista, correndo, este, em uma ação delitiva. Um claro exemplo está relacionado ao crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Segundo o dispositivo: 

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa (BRASIL, 2006, s/p). 

Percebe-se, portanto, que a modalidade do flagrante preparado afasta a tese defensiva de ilegitimidade na prisão, pois o crime de tráfico de drogas, previsto em legislação especial, possui 18 verbos no núcleo do tipo penal, sendo um exemplo de flagrante permanente vinculado à natureza do tipo penal misto alternativo. 

Nesse caso, por exemplo, mesmo que o policial forje uma situação em que peça a uma determinada pessoa vender-lhe um cigarro de maconha, estimulando a exposição à venda de entorpecente, o agente não responde por essa ação (expor à venda). No entanto, como a conduta de guardar, ter em depósito, trazer consigo ou transportar entorpecentes não foi induzida pelo policial, torna o crime configurado e a prisão em flagrante, mesmo sendo preparada, legítima.  

Portanto, a tese defensiva, nos crimes de tipo penal misto alternativo, é afastada devido às múltiplas possibilidades de ação que configuram o tipo penal incriminador. Esse é o entendimento jurisprudencial, como demonstra o Acórdão abaixo: 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADES. DECISÃO MONOCRÁTICA. AFRONTA AO DIREITO DE REALIZAR SUSTENTAÇÃO ORAL. NÃO OCORRÊNCIA. INÉRCIA DO DEFENSOR CONSTITUÍDO E DO RÉU, DEVIDAMENTE INTIMADO PARA CONSTITUIR NOVO ADVOGADO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. FLAGRANTE PREPARADO. DELITO DE NATUREZA PERMANENTE. CONSUMAÇÃO ANTES DA AUTUAÇÃO POLICIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 381, III, DO CPP. NÃO CONFIGURADA. RECURSO NÃO PROVIDO. […] 4. Tratando-se o tráfico de drogas, nas condutas de “guardar”, “transportar” e “trazer consigo”, de delito de natureza permanente, a prática criminosa se consuma antes mesmo da atuação policial (simulação de compra de entorpecente), o que afasta a tese defensiva de flagrante preparado. […] (AgRg no AREsp 275.141/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 19/11/2015). 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1353197/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018).

Sobre esse instituto a doutrina possui entendimentos divergentes quanto à credibilidade do flagrante preparado. Segundo Bitencourt (2006, p. 409 apud LOPES JR., 2018, p. 611), o flagrante preparado “não passa de uma cilada, uma encenação teatral, em que o agente é impelido à prática de um delito por uma agente provocador, normalmente um policial ou alguém a seu serviço”. Para Nucci (2018, p. 383), “a prisão é legitimamente efetuada, levando-se em conta os demais verbos constantes do art. 33 da Lei de Drogas, como ter em depósito, trazer consigo, guardar, etc.”. 

Por fim, mesmo havendo divergências doutrinárias, por um lado, e, por outro, uma jurisprudência consolidada nos Tribunais Superiores, percebe-se, na atualidade, uma política voltada à criminalização de condutas tipificadas, historicamente, por critérios morais3 de uma determinada camada da população. 

A legislação especial voltada à criminalização de entorpecentes, por exemplo, é uma clara ferramenta de segregação social e encarceramento em massa de pessoas pertencentes a grupos sociais marginalizados. Segundo levantamento feito pelo Ministério da Justiça, em relação ao ano de 2017, o número de pessoas privadas de liberdade aproximava-se de 726 mil presos. (BRASIL, 2019, p. 09). Com um perfil de faixa etária composta, em sua predominância, por jovens entre 18 a 29 anos (correspondendo a 54,6% dos detentos), a população negra e parda é a que mais frequenta as unidades prisionais no Brasil, correspondendo a 63,64% da população total de pessoas privadas de liberdade (Ibidem, p. 30-32). 

Diante dessa política, medidas desproporcionais são tomadas, por parte do Estado, contra os “inimigos sociais4 no intuito de neutralizá-los5, produzindo uma “atuação racista das agências de controle penal, elemento fundamental na criminalização da população negra, especialmente dos jovens pobres, residentes na periferia” (CALAZANS et. al., 2016, p. 463). 

Dessa forma, os dados apresentados acima vão além de significar meros números. Eles acabam por refletir uma política de etiquetamento6. De maneira geral, a tipificação de usuário ou traficante, primeiramente, perpassa pela subjetividade e avaliação do agente policial que, ao encontrar entorpecentes na posse de determinado sujeito, avalia não apenas a quantidade, mas as características individuais inerentes ao mesmo. Ao mesmo tempo, cabe ao magistrado, na hora do recebimento da denúncia, relaxar ou não as prisões em flagrante ou, se for o caso, transformá-las em medidas alternativas diversas da prisão. Mas essa análise, até nossos dias, é feito baseada na contaminação dos autos em flagrante, estando o magistrado, até certo ponto, vinculado à sua sentença nos depoimentos dos agentes no inquérito policial, mesmo este não tendo valor probatório e existindo o princípio da presunção de inocência. 

Por fim, diante de uma necropolítica institucionalizada nas políticas de segurança pública, os casos de flagrante preparado vão além de métodos de repressão ao crime organizado, atuando, primordialmente, como uma cilada provocada no intuito de legitimar e justificar prisões respaldadas em meros fatores socioeconômicos. 

Considerações finais 

Diante, portanto, dos fatos e disposições mencionadas, percebe-se o afastamento da tese de defesa e, portanto, da Súmula 145 do STF em relação ao flagrante preparado nos crimes de tipo penais alternativos, especificamente o crime de tráfico de drogas, devido à justificativa de sua natureza. 

Tal abstração na legislação concede aos agentes de segurança pública e magistrados, uma atuação conforme a política institucionalizada no Estado. No entanto, por trás de discursos voltados à repressão da criminalidade, instala-se uma necropolítica, voltada, principalmente, as comunidades historicamente marginalizadas. 

Essas políticas de segurança pública, ocultantes de condutas descriminalizantes, acabam por proporcionar um cenário devastador na vida de determinados sujeitos, assim como proporciona um aumento no fenômeno do encarceramento em massa, não atingindo os objetivos elencados pela legislação, nem mesmo alcançando a ordem e a paz social. 

Por fim, deve-se buscar as garantias e os direitos fundamentais, inerentes aos cidadãos, utilizando-se de políticas públicas voltadas à resolução dos problemas sociais, colocando o Direito Penal como ultima ratio. Até que se alterem as legislações e as jurisprudências, a busca pela justiça deve advir da prática forense e da coragem dos operadores do direito que se propõem buscar a justiça, através da aplicação do direito. 

 

Referências  

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002. 

BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 29 fev. 2020. 

______. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em: 29 fev 2020.  

______. Ministério da Justiça e Segurança Pública. Levantamento nacional de informações penitenciárias, atualização em junho de 2017. Brasília: Ministério da Justiça e Segurança Pública, Departamento Penitenciário Nacional, 2019. Disponível em: <http://depen.gov.br/DEPEN/depen/sisdepen/infopen/relatorios-sinteticos/infopen-jun-2017-rev-12072019-0721.pdf>. Acesso em 29 fev. 2020.  

______. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 145. Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumula/anexo/Enunciados_Sumulas_STF_1_a_736_Completo.pdf>. Acesso em: 29 fev. 2020. 

______. Supremo Tribunal de Justiça. Recurso Especial: REsp 1356130 GO 2012/0252569-2. Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior. 15 jun 2015. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/198594407/recurso-especial-resp-1356130-go-2012-0252569-2?ref=juris-tabs>. Acesso em: 29 fev 2020. 

CALAZANS, Márcia Esteves de; PIZA, Evandro; PRANDO, Camila; CAPPI, Riccardo. Criminologia crítica e questão racial. Cadernos do CEAS, Salvador, n. 238, 2016, p. 450-463. 

FERRARI, Mariana. O que é necropolítica. E como se aplica à segurança pública no Brasil. Ponte. 25 de setembro de 2019. Disponível em: <https://ponte.org/o-que-e-necropolitica-e-como-se-aplica-a-seguranca-publica-no-brasil/>. Acesso em: 01 mar 2020. 

JAKOBS, Gunther. Direito Penal do Inimigo: noções e críticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 21-50. 

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. 

MILL, John Stuart. Sobre a liberdade. São Paulo. Editora: L&PM Pocket. 2019. 

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. vol, 1. 11 ed, rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro; Forense, 2018. 

SYKES, Gresham M.; MATZA, David. Técnicas de neutralização: uma teoria da delinquência. Porto Alegre: Canal Ciências Criminais, 2018. 

Imagem destacada: https://luanmesan.jusbrasil.com.br/artigos/492787545/os-25-topicos-de-flagrante-no-cpp

Sobre o autor: graduando em Direito pela Universidade Federal do Sul da Bahia (UFSB). Bacharel Interdisciplinar em Humanidades (2018). 

 

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