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AS FUNÇÕES LEGITIMADORAS DA PENA

Uma vez que no Brasil a punição através da pena é o principal instrumento da política criminal do Estado, faz-se necessário o estudo aprofundado das funções declaradas e latentes da pena. Neste sentido, destacaremos os fundamentos que, ao menos em tese, justificam cientificamente e racionalmente a repressão de determinadas condutas.

Desde o início do século XVIII, os estudiosos uniram-se em Escolas para formular justificações sobre a pena, que foram reunidas em teorias antagônicas conhecidas como absolutas e relativas.

Para os absolutistas, a razão da punição é o fato delitivo já ocorrido, motivos de ordem moral, religiosa ou jurídica forçam o Estado a castigar. Já os relativistas, têm no crime apenas um pressuposto, de forma que a punição serve para garantir a segurança social, através da intimidação (prevenção geral) ou exclusão do indivíduo do convívio social (prevenção especial).

Apesar do suposto antagonismo entre as teorias, HASSEMERM alerta que atualmente há a inclinação para “uma interdependência recíproca e de união umas às outras. As teorias unificadoras mostram que entre os fins penais ‘clássicos’ e os ‘modernos’ há um abismo sobre o qual se pode construir uma ponte” [1], até porque o discurso jurídico-penal atribui mais de uma função à pena.

A pena como retribuição do crime representa a imposição de um mal justo em contrapartida a um mal injusto, necessário para realizar justiça, “punitur, quia peccatum est”. Nesse ínterim, destaca DINIZ que “pune-se, porque foi praticado um crime, pela necessidade de que a culpabilidade do autor seja compensada mediante a imposição de um mal penal e não para evitar nova prática.”[2]

A permanência hodierna deste discurso como oficial soa absurdo, pois a pena como expiação nos remete aos suplícios e fogueiras medievais, bem como estimula o desejo de vingança na sociedade, de todo modo, a doutrina elenca quatro possíveis explicações para este fenômeno.

O senso comum guiado pelo talião expressa, antropologicamente, a função retributiva da pena, que consiste na necessidade biológica de retaliação na mesma proporção do dano causado. A tradição religiosa, por sua vez, culturalmente apresenta a vingança divina como penitência pelo mal causado.

O idealismo de KANT e HEGEL. Kant defendeu a justiça retributiva como lei inviolável, a pena enquanto retribuição na metafísica dos costumes por uma necessidade ética, ou seja, o indivíduo deve ter em mente a reciprocidade de seus comportamentos – aquele que mata deve morrer. Tem fundamento no livre arbítrio e os que fazem escolhas equivocadas são punidos.  Ao seu turno, Hegel define crime como negação do direito e pena como reafirmação do direito – e considera a justiça retributiva a única digna do ser humano, há, portanto, compromisso jurídico baseado no contrato social, que quando violado gera ao estado o dever de punir.

Por fim, a retribuição está presente na norma penal, pois o magistrado deve aplicar a pena conforme o “necessário e suficiente para a reprovação do crime” (art. 59, CP).

A principal crítica referente à função retributiva da pena concentra-se em sua natureza de compensação do mal com outro mal, pois condiz a uma crença, não reflete a valores democráticos ou científicos.

É contrária a democracia, pois neste modelo político o poder deveria ser exercido para o povo, sem levar em consideração crenças religiosas, bem como o Direito Penal deveria ter como objetivo proteger bens jurídicos, e não a realização de vinganças.

Roxin, no mesmo sentido asseverou que “somente uma suposição metafísica pode sustentar a afirmação de que um mal possa ser anulado pelo fato de que agregue um segundo mal”. [3] Figueiredo Dias defende que o Estado não pode fundar-se em:

Entidade sancionadora do pecado e do vício, tal como uma qualquer instância os define, mas tem de se limitar a proteger bens jurídicos; e para tanto não se pode servir de uma pena conscientemente dissociada de fins, tal como é apresentada pela teoria absoluta (do latim, absoluta, terminologicamente: desligada). [4]

Ademais, é anticientífico, tendo em vista que se fundamente sob um fator de impossível comprovação, a liberdade de vontade do ser humano, requisito do juízo de culpabilidade. A teoria retributiva manteve-se até a década de 60, todavia nunca foi inteiramente abandonada.

Para essa corrente doutrinária, pune-se para intimidar e para neutralizar a prática de novos delitos, punitur et ne peccetur, ou seja, punir para que o indivíduo não continue a praticar crimes.

Assim, quando se fala em prevenção, mormente em uma perspectiva moderna do tema, busca-se impedir novos crimes e outras formas de violência, como as não criminalizadas ou as reações informais aos crimes praticados, e com isso buscamos coerência com a ideia de que a intervenção penal só é legítima quando necessária. Outro pensamento seria paradoxal, pois feriria os já traçados fins do Direito Penal. [5]

A função de prevenção especial se manifesta com a individualização e a execução da lei penal. No primeiro momento, o juiz sentencia acerca da pena necessária e suficiente para prevenção de crimes. Depois, os “ortopedistas da moral” [6] devem fomentar a integração social do condenado. São duas as formas ocorrência da prevenção especial.

Negativamente, dá-se a neutralização do condenado. Prática que incapacita a realização de novos delitos dado o isolamento do apenado, tornando-o inócuo e melhorando a sociedade.

A função de neutralização é criticada em face de efeitos altamente nocivos ao recluso e por dar legitimidade às penas de prisão perpétua e morte.

Positivamente, com base na doutrina determinista, dá-se a ressocialização do condenado com o auxílio dos funcionários do estabelecimento penal. Neste contexto, o apenado é estimulado à reflexão, para que se arrependa de seu ato e não reincida futuramente.

A função ressocializadora é intensamente criticada. De inicio, sabe-se que é incoerente haver ressocialização de um indivíduo nunca socializado, sem acesso à educação, saúde, trabalho e moradia, por exemplo.

Seguramente o Estado não possui o condão de “melhorar pessoas” segundo critérios morais próprios, bem como não existe fundamento na prisão com fins de melhoria terapêutica.

No mais, é contundente a distância entre teoria e prática em razão da falência do sistema penitenciário e realidade escancara a ineficácia corretiva da penitenciaria, haja vista ser uma máquina de produção de reincidentes.

A prevenção é geral, pois, através da pena, o Estado persuade a todos sobre o dever de portar-se de acordo com a normativa lega com o intuito de evitar crimes futuros. Igualmente ocorre na prevenção especial, são duas as formas ocorrência da prevenção geral.

A crítica da prevenção geral negativa destaca a ineficácia da ameaça penal para inibir comportamentos criminosos, conforme indicam a inutilidade das cruéis penas corporais medievais e a nocividade das penas privativas de liberdade do Direito Penal moderno.

Aliás, afirma-se que não é a gravidade da pena – ou o rigor da execução penal –, mas a certeza (ou a probabilidade) da punição que pode desestimular o autor de praticar crimes – uma velha teoria já enunciada por BECCARIA, sempre retomada como teoria moderna pelo discurso de teóricos do controle social.

Além disso, a prevenção geral negativa possui dois defeitos graves: primeiro, a falta de critério limitador da pena transforma a ameaça penal em terrorismo estatal; segundo, aumenta-se injustamente o sofrimento de acusados reais para desestimular o comportamento criminoso de acusados potenciais.

 A prevenção geral negativa consiste na intimidação penal, originada na doutrina da coação psicológica de autoria de Feuerbach, portanto, a ameaça da pena influencia os cidadãos desmotiva a pratica de crimes.

Por sua vez, a prevenção geral positiva traduz-se na integração. Com base sociológica e de autoria de Luhmann, a doutrina determina que a estabilização do sistema social, orientação da ação e de institucionalização de expectativas normativas são incumbências do pena. Nessa linha, há duas variantes:

A contextualização de outras funções declaradas da pena, de Roxin. Ademais, a consideração da prevenção geral positiva como absoluta, encontra Jakobs seu principal representante. Para o referido autor, a pena tem a serventia de afirmar a validez da norma penal deturpada, cujo objetivo remonta a estabilização da confiança normativa. [7]

Infere-se a conversão da perda de direitos do condenado em mera comunicação social, tornando o sistema penal o único bem jurídico realmente protegido, ou seja, o delito não representa lesão a bens jurídicos, mas sim a confiabilidade do sistema.

O caráter do discurso de prevenção parece descrever um mundo irreal, supõe a ocorrência de efeitos políticos criminais através da punição [8] e a “necessidade” de reafirmação da validade da norma.

As teorias unificadas da pena criminal unem as teorias isoladas com o intuito de superação das deficiências de cada teoria. As funções de prevenção geral negativa, retribuição e prevenção geral positiva dizem respeito à aplicação judicial da pena, enquanto as funções de prevenção especial positiva e negativa correspondem à execução penal. Deste modo:

A pena representaria retribuição do injusto realizado, mediante compensação ou expiação da culpabilidade, prevenção especial positiva mediante correção do autor pela ação pedagógica da execução penal, além de prevenção especial negativa como segurança social pela neutralização do autor e, finalmente, prevenção geral negativa através da intimidação de criminosos potenciais pela ameaça penal e prevenção geral positiva como reforço da confiança na ordem jurídica.  [9]

O Brasil adota a teoria unificada ao determinar a aplicação da pena “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime” (art. 59, Código Penal). Assim, reúne as funções compensação da culpabilidade, correção e neutralização do criminoso, intimidação de autores potenciais e de reforço da confiança no Direito. Neste sentido, CIRINO DOS SANTOS preleciona que:

A reprovação exprime a ideia de retribuição da culpabilidade; a prevenção do crime abrange as modalidades de prevenção especial (correção e neutralização do autor) e de prevenção geral (intimidação e manutenção da confiança na ordem jurídica) atribuídas à pena criminal. [10]

O exposto acima se confirma pela leitura da Exposição de Motivos do Código Penal, onde consta que as penas destinam-se à “segregação, vigilância, reeducação e tratamento dos indivíduos perigosos, ainda que moralmente irresponsáveis”.

Contudo, ao contrário do objetivo proposto, os defeitos das teorias isoladas não desaparecem nas teorias unificadas da pena, pois, unindo teorias contraditórias entre si, os defeitos multiplicam-se, legitima-se racionalização seletiva da repressão, ou seja, a criminalização de determinada conduta será baseada na escolha da teoria que melhor convier a ocasião e ao discurso político adotado pelo governo.

O direito penal brasileiro não se coaduna inteiramente com os princípios gerais do garantismo, porque, por meio de suas normas, se maximiza o Estado Penal, em detrimento do Estado Social, e se enfraquecem as liberdades fundamentais, o que é revelador da profunda intolerância oficial, que costuma ver o condenado como o grande inimigo, e não como a grande vítima de um sistema político e econômico desigual, privilegiador e injusto, que não prioriza a educação, a qualificação para o trabalho, o emprego, a moradia, a saúde, etc.

A inexistência de fundamento filosófico ou científico que possa embasar a ideia de que a junção de concepções contraditórias e excludentes sobre a legitimidade do poder de punir do Estado teria o condão de realizar o aperfeiçoamento das teorias isoladamente consideradas é nítida, portanto as funções da pena no Brasil, como primeiro passo rumo à abolição do sistema penal, devem ser reformuladas e adaptadas para os princípios do Estado democrático de Direito.

Conclui-se que, atualmente, a falsidade do discurso de legitimidade da pena no Brasil é nítida e resiste apenas porque existem pessoas interessadas em benefícios que essa doutrina pode trazer. Ricos, poderosos e políticos, apoiados pela cegueira da maioria da população, além de não serem atingidos pela punição, podem manter o sistema de opressão capitalista vigente.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

HASSEMER, Winfried. Introdução aos Fundamentos do Direito penal. Trad. Pablo Rodrigo Alflen da Silva. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2005, p. 370.

JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Finalidades da Pena. São Paulo: Manole, 2004, p. 29.

DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões Fundamentais de Direito Penal Revisitadas. São Paulo: RT, 1999, p. 94.

RODRIGUES. Anabela Miranda. A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade. Coimbra: Coimbra, 1995, p. 258.

FOUCAULT utilizava a expressão “ortopedistas da moral” em referência aos sujeitos que acreditavam possuir o direito de impor valores aos demais indivíduos, com base nos valores que julgam adequados.

MORSELLI, Élio. A Função da Pena à Luz da Moderna Criminologia. Revista Brasileira de Ciências Criminais, IBCCrim, 1997, v. 19, p. 39.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit., p.428.

ROXIN, Claus. A culpabilidade como Critério Administrativo de Pena. Revista de Direito Penal, São Paulo: RT, v.11-12, p. 9.

[1] HASSEMER, Winfried. Introdução aos Fundamentos do Direito penal. Trad. Pablo Rodrigo Alflen da Silva. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2005, p. 370.

[2] JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Finalidades da Pena. São Paulo: Manole, 2004, p. 29.

[3] ROXIN, Claus. A culpabilidade como Critério Administrativo de Pena. Revista de Direito Penal, São Paulo: RT, v.11-12, p. 9.

[4] DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões Fundamentais de Direito Penal Revisitadas. São Paulo: RT, 1999, p. 94.

[5] RODRIGUES. Anabela Miranda. A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade. Coimbra: Coimbra, 1995, p. 258.

[6] FOUCAULT utilizava a expressão “ortopedistas da moral” em referência aos sujeitos que acreditavam possuir o direito de impor valores aos demais indivíduos, com base nos valores que julgam adequados.

[7] MORSELLI, Élio. A Função da Pena à Luz da Moderna Criminologia. Revista Brasileira de Ciências Criminais, IBCCrim, 1997, v. 19, p. 39.

[8] SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit., p.428.

[9] Ibidem, p. 429.

[10] Idem.

Créditos da imagem destacada: https://veja.abril.com.br/blog/augusto-nunes/edison-brandao-o-brasil-e-um-pais-onde-se-mata-muito-e-se-prende-pouco/

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