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A INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

O presente artigo trata da importante decisão com repercussão geral proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n° 574.706 em que restou firmado o entendimento acerca da inconstitucionalidade da incidência do ICMS para fins de apuração do PIS e da COFINS. O referido entendimento não altera, por enquanto, a legislação atual, todavia, a repercussão geral torna um entendimento sólido, que muda drasticamente as quantias a serem pagas ao fisco a título de PIS/COFINS, traduzindo-se em uma economia significativa e até mesmo na recuperação de valores pagos indevidamente pelo contribuinte. A seguir será demonstrado como os Ministros chegaram à referida conclusão, com um exemplo de como esse entendimento afeta, na prática, o contribuinte.

Alceu A. de Souza Junior1

Em outubro de 2017 o STF julgou o RE 574.7061 no qual restou firmado o entendimento de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para apuração do PIS e da COFINS”.

Quando se analisa a relação jurídica entre o Estado e o contribuinte formada pela cobrança de um tributo, utiliza-se a chamada: Regra Matriz de Incidência Tributária (RMIT). Neste instituto, analisa-se o tributo por meio de 05 (cinco) critérios, quais sejam: o critério pessoal, critério material, critério temporal, critério quantitativo e critério espacial.2

No presente caso, o x da questão foi identificado exatamente no critério quantitativo, ou seja, no critério formado pela base de cálculo somado à alíquota do imposto.

A Lei 9.718/98, em seu artigo 3°, §1°, dispunha sobre o faturamento da pessoa jurídica:

Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009)

Na época, por faturamento entendia-se a receita bruta somada aos impostos da pessoa jurídica. Obviamente, o STF declarou inconstitucional o referido texto por violar o artigo 110 do Código Tributário Nacional, onde consta o seguinte:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

O conceito de faturamento advém do Direito Privado, especialmente no ramo do Direito Comercial, faturamento é a soma das vendas de uma empresa em um determinado período. Assim, o STF declarou inconstitucional o parágrafo primeiro do artigo 3° da Lei 9.718/98 sob a alegação de que o mesmo estaria alargando o conceito de faturamento já dado pelo direito privado, o que é expressamente proibido pelo artigo 110 do Código Tributário Nacional.

Após, o STF novamente volta a discutir o tema ao decidir acerca da inconstitucionalidade do artigo 12, §5° da Lei 12.793/143, que dispunha do mesmo conceito de faturamento, com igual violação ao artigo 110 do CTN.

Ocorre que enquanto eram propostos Recursos acerca do tema, a Advocacia Geral da União propôs a Ação Direta de Constitucionalidade 18 (ADC 18), que pretende confirmar a constitucionalidade da mesma matéria. A AGU, legitimada pela Constituição Federal para propor a referida ADC pelo controle concentrado, com a referida proposição, fez com que os recursos interpostos pela via incidental fossem sobrestados até o julgamento daquela.

Com o trancamento dos Recursos Extraordinários, o julgamento do RE 574.706 veio apenas no final de 2017, com o entendimento firmado de que “ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”, posto que ICMS trata-se de faturamento do fisco e não do contribuinte.

A referida decisão possui repercussão geral e já pode ser adotado o entendimento do STF por todas as instâncias dos tribunais brasileiros, todavia, a Secretaria da Fazenda Nacional propôs embargos declaratórios sobre a decisão, solicitando a modulação dos efeitos da decisão, posto que o referido entendimento não só muda a base de cálculo, diminuindo o valor a ser pago referente ao PIS e a COFINS, como dá direito ao contribuinte de receber os valores pagos indevidamente nos últimos 60 (sessenta) meses, com a devida correção monetária.

Os prognósticos indicam que não haverá mudança no entendimento, pois não houve pedido neste sentido pela Receita Federal no início da ação, todavia, é importante ressaltar que quanto antes for proposta a ação para a recuperação dos impostos, melhor será, uma vez que se houver qualquer mudança acerca da modulação de efeitos, o contribuinte perderá o direito de recuperar os valores indevidamente pagos nos últimos 05 anos.

Até o momento, o entendimento supramencionado vincula apenas o Poder Judiciário, ou seja, o procedimento deve ser feito pela via Judicial, posto que na seara administrativa não se aplica jurisprudência e sim a legislação de forma literal.

É importante ressaltar que o contribuinte tem o direito de escolher a forma de recebimento, pois, de acordo com a Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”

Assim, poderá o contribuinte optar pela compensação em outros tributos, até mesmo no próprio PIS/COFINS, ou receber as quantias por meio de precatório ou Requisição de Pequeno Valor (RPV)4, sendo que, para configurar esta última, o valor a receber não poderá ultrapassar 60 (sessenta) salários mínimos, sendo o prazo para recebimento bem menor em relação ao precatório, por exemplo.

A mudança que esta importante decisão traz ao contribuinte poder ser entendida pelo seguinte exemplo:

  • Imagine que a empresa “X” possui o faturamento mensal de R$10.000.000,00 (dez milhões de reais mensais), sendo a alíquota de ICMS de 18% (dezoito por cento), que se traduz no valor de R$1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais).

  • Se a alíquota de PIS/COFINS é 3,65% (três vírgula sessenta e cinco por cento) sobre o faturamento, ou seja, sobre os dez milhões de reais, a empresa “X” pagará, mensalmente, o total de R$365.000,00 (trezentos e sessenta e cinco mil reais), a título de PIS/COFINS.

  • Após o entendimento firmado pelo STF, mediante a propositura da ação competente e em caso de procedência da mesma, os valores acima apresentados ficaram da seguinte forma:

  • O valor correspondente ao ICMS (R$1.800.000,00) já não fará mais parte da base de cálculo, ficando o PIS e a COFINS contados a partir da nova base de cálculo, sem o valor do ICMS, que seria R$8.200.000,00 (oito milhões e dezoito mil reais), sendo a alíquota de PIS/COFINS 3,65% (três vírgula sessenta e cinco por cento), o valor a ser pago, mensalmente, será de R$299.300,00 (duzentos e noventa e nove mil e trezentos reais)

Note-se que dos R$10.000.000,00 (dez milhões de reais) que a empresa faturava, R$1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil) eram pagos a título de ICMS, e é justamente este valor que passou a ser desconsiderado para apuração do PIS e da COFINS, reduzindo a base de cálculo para R$8.200,000,00 (oito milhões e duzentos mil reais).

O contribuinte, neste caso, deixaria de pagar R$65.700,00 (sessenta e cinco mil e setecentos reais) mensalmente ao fisco, que eram cobrados indevidamente, com direito, inclusive, a receber de forma corrigida os valores cobrados nos 60 (sessenta) meses anteriores à propositura da ação.

Vale lembrar que o presente entendimento pode ser aplicado às empresas que se enquadram no sistema de Lucro Real e Lucro Presumido, não se aplicando às empresas do SIMPLES Nacional, bem como, o mesmo raciocínio vale para impostos como: ISS e IPI.

1 Disponível em <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2585258> Acesso em 30. ago. 2019.

2 CARVALHO. Paulo Barros de. Curso de Direito Tributário. 18ª edição. Saraiva. 2007. p .296/297.

3 § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º .” (NR)

4 Requisições feitas ao ente público para pagar quantia certa, em virtude de uma decisão judicial definitiva e condenatória, que possibilita à pessoa vitoriosa receber o crédito da condenação independentemente da expedição de Precatório.

Imagem:https://seac-rj.com.br/empresas-ja-relatam-ganhos-com-decisao-sobre-pis-cofins/

1 Advogado, Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Curitiba (Unicuritiba), com ênfase em Direito Penal e Política Criminal. Pós-graduando em Compliance e Integridade Corporativa pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-Minas).

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