Direito Internacional dos Refugiados

O princípio do non-refoulement e a proteção de migrantes e refugiados [reprodução]

De modo sumário, este princípio, também conhecido como princípio do não rechaço ou não devolução, consiste na proibição da devolução de refugiados ou solicitantes de refúgio a países onde sofram riscos de perseguição em razão de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opinião política.

Originalmente publicado em Justificando por Daniel Chiaretti – Juiz Federal substituto em Foz do Iguaçu/PR. Mestre e Doutorando em Ética e Filosofia Política pela USP.

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1. Introdução

Em 1939 o transatlântico alemão St. Louis transportou 907 judeus alemães para Cuba, onde tiveram a entrada negada. O grupo tentou ingressar em outros países da América Latina, sem sucesso. Os Estados Unidos não só impediram o ingresso como a própria aproximação do barco para evitar que passageiros buscassem a costa a nado. O Canadá também recusou o acolhimento. O navio então retornou à Europa e estima-se que ao menos um quarto de seus tripulantes morreu em campos de concentração. Trata-se de uma narrativa que, infelizmente, se repete até os dias de hoje em diversas partes do mundo e representa a violação de uma das pedras angulares do direito internacional dos refugiados: o princípio do non-refoulement.

De modo sumário, este princípio, também conhecido como princípio do não rechaço ou não devolução, consiste na proibição da devolução de refugiados ou solicitantes de refúgio a países onde sofram riscos de perseguição em razão de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opinião política.

No entanto, este princípio possui implicações que vão muito além da não devolução. O objetivo desse artigo será analisar algumas de suas dimensões e implicações práticas, inclusive no exercício da jurisdição. Para isso, serão analisados os fundamentos normativos do princípio, sua aplicabilidade no procedimento de reconhecimento do status de refugiado e se há possibilidade de seu afastamento em casos particulares.

2. O princípio do non-refoulement

A partir da Convenção de 1951 Relativa ao Estatuto dos Refugiados e do Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados de 1967 pode-se conceituar refugiado como aquela pessoa que “temendo ser perseguida por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, se encontra fora do país de sua nacionalidade e que não pode ou, em virtude desse temor, não quer valer-se da proteção desse país, ou que, se não tem nacionalidade e se encontra fora do país no qual tinha sua residência habitual, não pode ou, devido ao referido temor, não quer voltar a ele”. A Lei nº 9.474/97, no entanto, afasta-se do modelo tradicional centrado na ideia de perseguição e adota um conceito ampliado de refugiado, incluindo a pessoa que, em razão de grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigada a deixar seu país de nacionalidade para buscar proteção em outro país.

Como visto, em uma formulação mais simples o princípio estabelece que nenhum refugiado ou solicitante de refúgio pode ser devolvido para um país onde sua vida ou liberdade esteja ameaçada em virtude da sua raça, da sua religião, da sua nacionalidade, do grupo social a que pertence ou das suas opiniões políticas. Trata-se de uma concepção recente no Direito Internacional, sendo que apenas em 1933 houve a primeira referência ao princípio de que refugiados não podem ser devolvidos ao país de origem (GOODWIN-GILL e MCADAM, 2007, p. 202).

Apesar dos Estados terem tentado resistir à inclusão do princípio nos tratados internacionais sobre o tema após a 2ª Guerra Mundial, houve sua incorporação na Convenção de 1951 nos seguintes termos:

Art. 33 – Proibição de expulsão ou de rechaço

1. Nenhum dos Estados Contratantes expulsará ou rechaçará, de maneira alguma, um refugiado para as fronteiras dos territórios em que a sua vida ou a sua liberdade seja ameaçada em virtude da sua raça, da sua religião, da sua nacionalidade, do grupo social a que pertence ou das suas opiniões políticas.

O princípio foi posteriormente incorporado em outros tratados internacionais, dentre os quais merecem destaque a Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 28.8), a Convenção contra a Tortura (art. 3º) e a Convenção sobre os Direitos das Crianças (art. 22).

Já no direito interno o princípio do non-refoulement é objeto do Lei nº 9.474/97 (Estatuto dos Refugiados):

Art. 7º O estrangeiro que chegar ao território nacional poderá expressar sua vontade de solicitar reconhecimento como refugiado a qualquer autoridade migratória que se encontre na fronteira, a qual lhe proporcionará as informações necessárias quanto ao procedimento cabível.

§ 1º Em hipótese alguma será efetuada sua deportação para fronteira de território em que sua vida ou liberdade esteja ameaçada, em virtude de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opinião política.

§ 2º O benefício previsto neste artigo não poderá ser invocado por refugiado considerado perigoso para a segurança do Brasil.

No mesmo sentido, a Lei nº 13.445/17 (Lei de Migração) também tratou do tema em alguns dispositivos, em especial no seguinte:

Art. 62. Não se procederá à repatriação, à deportação ou à expulsão de nenhum indivíduo quando subsistirem razões para acreditar que a medida poderá colocar em risco a vida ou a integridade pessoal.

Há discussões importantes sobre a amplitude deste princípio. Do ponto de vista da Convenção de 1951, há controvérsia acerca de sua natureza jus cogens.1 No entanto, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos deu um passo importante ao adotar uma resolução reconhecendo as conclusões da Declaração de Cartagena de 1984.2 Este documento específico surge nos anos 80 no contexto de uma América Latina marcada por conflitos armados que geraram deslocamentos forçados, revelando a necessidade de um modelo de proteção mais amplo que aquele da Convenção de 1951. Estes novos fluxos eram complexos, oriundos principalmente de regiões rurais e dificilmente enquadráveis nas categorias tradicionais de perseguição, inclusive em razão da mistura entre conflitos armados e pobreza extrema (SARTORETTO, 2018, p. 134-149).

A Declaração de Cartagena traz um conceito ampliado de refugiado, indicando a possibilidade de se considerar a situação de grave e generalizada violação de direitos humanos como uma das hipóteses que permite o reconhecimento da condição de refugiado, além de reconhecer o caráter jus cogens do princípio. Desse modo, diante da relevância da Comissão Interamericana de Direitos Humanos dentro do sistema regional de proteção aos direitos humanos, é possível o reconhecimento deste caráter jus cogens do princípio do non-refoulement.

Uma interpretação ampliada do princípio do non-refoument permite, ainda, a articulação de um sistema de “proteção complementar” para aqueles migrantes que estejam fora do escopo da Convenção de 1951 ou mesmo da Declaração de Cartagena, mas que mesmo assim necessitam de proteção internacional. Trata-se de um modelo que já vinha sendo adotado pelo Brasil em resolução editadas pelo Conselho Nacional de Imigração (CNIg) e que foi incorporado expressamente na Lei de Migração através da acolhida humanitária.3

A partir destas considerações é possível analisar com mais detalhes o alcance deste princípio e suas implicações práticas.

3. O ingresso no território nacional

O direito de acessar o procedimento de refúgio no Brasil é imediato e universal. Isso decorre do próprio art. 7º da Lei nº 9.474/97.

Para acessar o procedimento, o indivíduo deve ingressar no território nacional e solicitar a proteção ao país. Ainda que o migrante não manifeste, expressamente, o desejo de solicitar refúgio, diante da declaração de que sua vida ou liberdade estão ameaçadas no país de origem, em virtude de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opinião política, a autoridade migratória deverá proceder aos trâmites necessários para a formalização do seu pedido de refúgio. Neste contexto, independentemente da situação migratória do solicitante, sua devolução não é permitida (art. 7º, § 1º, da Lei nº 9.474/97).

É muito importante que esta garantia seja levada a sério desde o momento do acesso ao território, o qual é parte fundamental do pedido de refúgio (art. 7º da Lei nº 9.474/97).4 Isto porque não são apenas impedimentos de ingresso físico que implica a violação deste princípio. Como aponta James C. Hathaway, além dessa modalidade de impedimento, Estados podem praticar deportações, estimular a ação de grupos que evitem o ingresso de imigrantes no território, expandir de políticas de non-entrée que dificultem o próprio acesso ao território nacional etc. (HATHAWAY, 2005, pp. 299-300). Todas essas práticas, de uma forma ou de outra, podem violar o princípio do non-refoulement.

Dessa forma, o princípio do non-refoulement não pode ser interpretado de modo a restringir sua aplicabilidade a refugiados já reconhecidos ou a pessoas que já tenham ingressado no país de destino. Tampouco é necessário que o ingresso tenha ocorrido pelas vias regulares (art. 8º da Lei nº 9474/97). No cenário contemporâneo, marcado por um progressivo fechamento de fronteiras e dificuldades de acesso ao próprio procedimento de refúgio, é especialmente importante esta interpretação não restritiva do princípio do non-refoulement, o qual deve incluir, portanto, o próprio acesso ao procedimento (CARVALHO RAMOS, 2011, pp. 31-33). Afinal, a falta de acesso ao pedido pode deixar o potencial solicitante à mercê de uma retirada compulsória por razões migratórias ordinárias (HATHAWAY, 2005, p. 319).

Além do acesso ao procedimento, o solicitante de refúgio deve ter acesso à documentação provisória e estar protegido contra detenções arbitrárias fundadas em razões migratórias ou violações de direitos por conta de vulnerabilidades específicas. O tema, contudo, foge do objetivo do artigo, tendo sido abordado em outra ocasião.5

Enquanto o solicitante estiver aguardando o processamento do pedido de refúgio pelo Comitê Nacional para os Refugiados (CONARE), órgão colegiado responsável por avaliar os pedidos, nenhuma medida de retirada compulsória poderá ser aplicada ao solicitante, ainda que presentes os requisitos legais. Além do Estatuto dos Refugiados, a Lei de Migração traz dispositivos específicos sobre isso para deportação, repatriação e expulsão (art. 62) e extradição (art. 82, IX).

4. Os limites ao princípio do non-refoulement

Um limite ao princípio está previsto no art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.474/97 que, refletindo o art. 33.2 da Convenção de 1951, dispõe que o “refugiado considerado perigoso para a segurança do Brasil” pode ser impedido de ter acesso ao território nacional.

Este dispositivo não deve ser confundido com as cláusulas de exclusão presentes no art. 3º da Lei nº 9.474/97, bem como nos arts. 1E e 1F da Convenção de 1951, os quais são hipóteses que excluem da proteção indivíduos que não a mereçam. De acordo com o próprio Manual de Procedimentos do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR), “o Artigo 33(2) diz respeito a um risco que um refugiado reconhecido possa vir a representar no futuro”, podendo, portanto, ser aplicado a refugiados reconhecidos.

Ao interpretar o art. 33.2 da Convenção de 1951, Hathaway afirma que a devolução neste caso exige uma condenação por um crime que implique algum risco para a comunidade, ou seja, que imponha algum perigo para o Estado de destino (HATHAWAY, 2005, pp. 345-346). A mesma interpretação pode ser feita à legislação nacional, que menciona expressamente “risco à segurança nacional” deve ser interpretada de acordo com os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.6

Ademais, nos casos de cessação ou perda do status de refugiado será afastada, em regra, a proteção contra o refoulement fundado no direito internacional dos refugiados.

Por fim, é interessante notar que apesar da exceção contida no art. 33(2) da Convenção de 1951 relativizar o princípio do non-refoulement, sob outros tratados internacionais de direitos humanos ele se revela absoluto. Há um tratamento distinto, portanto, entre o direito internacional dos refugiados e o direito internacional dos direitos humanos neste tema. Isso significa que, ainda que o indivíduo seja perigoso, o caráter absoluto dos direitos humanos faz com que, em certas circunstâncias, ele não possa ser removido do território nacional (MCADAM, 2007, p. 22). Este impedimento decorre, por exemplo, da já citada Convenção contra a Tortura. No caso brasileiro, vale destacar novamente o art. 62 da Lei de Migração, que pode ser aplicado subsidiariamente àqueles imigrantes sem status de refugiado.

5. Conclusão

De acordo com a Declaração de Cartagena, o princípio do non-refoulement é a pedra angular da proteção internacional dos refugiados. O reconhecimento da centralidade do princípio leva a uma interpretação ampla e robusta, com implicações práticas claras para temas como o acesso ao território nacional, possibilidade de pedir refúgio sem qualquer condicionante e mitigação de medidas compulsórias de retirada. Ademais, é importante interpretar o princípio também a partir de outros dispositivos legais, em especial da Convenção contra a Tortura e a Lei de Migração.

Obras consultadas

ALLAIN, J. The jus cogens Nature of non-refoulementInternational Journal of Refugee Law, v. 13, n. 4, p.533-558, 1 out. 2001. Oxford University Press (OUP)

CARVALHO RAMOS, A. Asilo e refúgio: semelhanças, diferenças e perspectivas. In: CARVALHO RAMOS, A.; RODRIGUES, G.; ALMEIDA, G. A. 60 anos de ACNUR: perspectivas de futuro. São Paulo: Ed. CLA Cultural, 2011. p. 15-44.

CHIARETTI, D.; SEVERO, F. G. Comentários ao Estatuto dos Refugiados. Belo Horizonte: Ed. CEI, 2019.

GODOY, G. G. O caso dos haitianos no Brasil e a via da proteção humanitária complementar. In: CARVALHO RAMOS, A.; ALMEIDA, G. A.; RODRIGUES, G. 60 anos de ACNUR: perspectivas futuras. São Paulo: CLA Editora, 2011.

GOODWIN-GILL, G. S.; MCADAM, J. The Refugee in International Law. 3ª. ed. Oxford: Oxford University Press, 2007.

HATHAWAY, J. C. The Rights of Refugees under International LawCambridge: Cambridge University Press, 2005.

MALKHE, H. A Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre Refúgio e sua Repercussão sobre o Sistema de Proteção aos Refugiados no Brasil. 2017. Disponível em: <http://www.academia.edu/download/48572457/Paper_XIV_Congresso_Brasileiro_de_Direito_Internacional.pdf > Acesso em: 2 de jun. de 2019.

MCADAM, J. Complementary Protection in International Refugee LawOxford: Oxford University Press, 2007.

SARTORETTO, L. M. Direito dos Refugiados: do eurocentrismo às abordagens de terceiro mundo. Porto Alegre: Arquipélago, 2018.

VIEIRA DE PAULA, Bruna. O princípio do non-refoulement, sua natureza jus cogens e a proteção internacional dos refugiados. Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, n. 7, p. 51-68, dez. 2006.

1 Para uma abordagem ampla do tema, cf. ALLAIN, 2001; VIEIRA DE PAULA, 2006.

2 CIDH, AG/RES. 774 /XV-0/85, “Legal status of asylees, refugees, and displaced persons in the american hemisphere”. Disponível em: < https://www.cidh.oas.org/annualrep/85.86eng/chap.2.htm > Acesso em 02 de jun. de 2019.

3 Para uma análise do tema do ponto de vista da migração haitiana no Brasil, cf. GODOY, 2011.

4 No que diz respeito à inadmissão em fronteira, o sistema regional de proteção dos direitos humanos conta com importante precedente internacional: em 2013, a Corte Interamericana de Direitos Humanos condenou a Bolívia por violação ao princípio do non-refoulement no caso Família Pacheco Tíneo vs. Estado Plurinacional da Bolívia. Neste caso, a Corte “consolida importante jurisprudência no que tange ao procedimento adequado do reconhecimento do status de refugiado, dispondo que este deve conter um padrão adequado que garanta aos solicitantes o pleno direito de buscar refúgio e que este não pode ser obstaculizado por procedimentos inadequados quanto aos princípios fundamentais da justiça que é o acesso à justiça e o devido processo legal” MAHLKE,

5 Cf. CHIARETTI; SEVERO, 2019, pp. 56-73.

6 Este tema é de particular relevância para determinados grupos vistos como perigosos para a segurança brasileira em razão, por exemplo, da associação deles ao tráfico de drogas pelas autoridades nacionais. Sobre o tema, cf. CHIARETTI; SEVERO, 2019, pp. 66-67.

Fonte da imagem: Pacaraima-RR/25-08-2018. Paróquia de Pacaraima oferece café da manhã para venezuelanos. Foto: Marcelo Camargo/Ag. Brasil/Fotos Públicas.

Link da publicação original: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/ajufe/o-principio-do-non-refoulement-e-a-protecao-de-migrantes-e-refugiados-14062019

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