JUÍZES LEGISLADORES? UMA RESENHA DA OBRA DE MAURO CAPPELLETTI

Introdução

A obra aqui observada foi elaborada em 1992, pelo jurista italiano Mauro Cappelleti e traduzida pelo desembargador aposentado Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Apesar de não tratar diretamente da realidade brasileira, a ampla análise dos sistemas da Civil Law e da Common Law permite aproximações à realidade nacional.

Serão apresentados os argumentos principais do autor em cada uma das partes de sua obra, possibilitando uma breve aproximação entre seus apontamentos e a realidade brasileira.

 

Primeira Parte – O Direito Jurisprudencial, tema, método, limites substanciais

O autor delimita o estudo afirmando que o objeto específico da obra “concerne ao problema da ‘criatividade’ da função jurisprudencial, ou seja, da produção do direito por obra dos juízes” (p. 13).

Para tal análise ocupou-se o autor do método fenomenológico “que conduz a contínuo emprego da comparação, pois justamente esta oferece ao investigador a possibilidade da análise fenomenológica-experimental” (p.20)

Para Cappelleti, o direito judiciário, expressão cunhada por Jeremy Benthan ao criticar a criação de direito por juízes, ou direito jurisprudencial, como prefere o autor, é consequência da evolução do direito paralela à expansão dos ramos políticos do estado moderno (p. 19).

Nesse sentido, entende o italiano que toda redação, mesmo a legislativa, comporta, em certa medida, interpretação, uma vez que se trata de processo que parte do indivíduo; consequência disso é que o problema se volta não à interpretação dos juízes, mas “[a]o do grau de criatividade e dos modos, limites, aceitabilidade da criação do direito por obra dos tribunais judiciários” (p. 21). Assim, mesmo que se entenda pela criação legislativa pelo judiciário, o que o autor pretendeu explorar foi a distinção do modo de criação judiciária em relação ao da criação legislativa.

 

Segunda Parte – Causas e Efeitos da Intensificação da Criatividade Jurisprudencial

Uma das causas da intensificação da criatividade judicial apontada por Cappelleti foi a ‘revolta contra o formalismo’ com a “ilusão da ideia de que o juiz se encontra na posição de ‘declarar’ o direito de maneira não criativa, apenas com os instrumentos da lógica dedutiva, sem envolver, assim, em tal declaração a sua valoração pessoal” (p.33). Revolta essa criticada pelo autor que entende não ser a interpretação um ato neutro posto que feita a partir das experiências do intérprete.

Uma segunda causa seria “a radical mudança ocorrida no papel do direito e do estado na sociedade moderna” (p.35), o estado chamado de Social, cujas mudanças foram resultado da atividade legislativa com vistas a alterações no campo da política social. Assim, os problemas sociais passam a ser tutelados à medida que interessam a um ‘Estado de Bem-Estar’ e, consequência disso, o judiciário passou a ser acionado na sua solução.

A mudança legislativa que deu origem ao Estado Social é, também, uma das causas, isto porque as leis deixaram de fixar regras de conduta para indicar finalidade e princípios, o que proporciona aumento no espaço para a criatividade. “Constitui um dado da realidade que a legislação social ou de welfare conduz inevitavelmente o estado a superar os limites das funções tradicionais de ‘proteção’ e ‘repressão’” (p.41).

A imensa produção legislativa pouco efetiva, no sentido já assinalado, de acordo com o autor, despertou descrença no poder legislativo e proporcionou o desenvolvimento de uma Justiça Administrativa, possibilitada por uma legislação mais aberta, que ampliou o controle constitucional dos atos do poder executivo, principalmente; ou seja, ocorreu “o crescimento sem precedentes da justiça administrativa, vale dizer, do controle judiciário da atividade do executivo e de seus derivados” (p.46)

A base da mudança na visão de Estado, para Cappelleti, foi a Revolução Industrial, donde resultaram “os fenômenos do nascimento do welfare state e do crescimento dos ramos legislativo e administrativo (…) com todas as amplas e profundas consequências econômicas, sociais e culturais” (p.56). A partir disso, a produção e o desenvolvimento social, assim como a busca pela resolução de problemas, apresentam-se como fenômenos de massa. Tal fenômeno chegou ao judiciário por meio de demandas que atingem grande número de pessoas, direta ou indiretamente; nestes casos,

Trata-se, de fato, de saber se os juízes estão em condições de se erigirem como controladores eficazes, não apenas do ‘ramos políticos’ (do Big Government), mas também de outro ‘gigantismo’, frequentemente coligado e sobreposto ao estatal e não menos necessitado de controle: o gigantismo das formações econômicas e sociais, o Big Business, o Big Labor, a Big Organization – o gigantismo, em suma, que em todos os setores, inclusive no privado, é próprio das sociedades contemporâneas, significativamente definidas como corporate societies” (p. 60).

Segundo o autor, “enquanto os parlamentos nacionais eram aceitos como ‘supremos’, nenhuma lex superior e, assim, nenhuma declaração de direitos com força vinculativa também para o legislador, podia considerar-se necessária” (p. 65). No entanto, à medida que os direitos fundamentais (associados aos sociais) passam a incorporar as constituições, o controle constitucional aumenta e, consequentemente, a atividade criativa do judiciário, respaldado por uma legislação menos específica que pretende garantir de forma mais ampla tais direitos. Esta é, por fim, mais uma das causas da intensificação da criatividade judicial apontada pelo italiano.

 

Terceira Parte – Legislação e Jurisdição: Debilidades e Virtudes do Direito Jurisprudencial

Segundo Cappelleti, “tanto o processo judiciário quanto o legislativo resultam em criação do direito, ambos são law-making-process. Mas diverso é o ‘modo’, ou se se prefere o ‘procedimento’ ou ‘estrutura’, desses dois procedimentos de formação do direito” (p.74). O que difere os dois, para ele, é o fato de que os juízes não defendem interesses próprios ou de seus representados, como fazem o legislativo e o executivo, mas agem apenas quando provocados, a partir de casos concretos acerca dos quais devem decidir, atuando, diferente dos outros poderes, livre de pressões externas.      O judiciário assume papel de legislador, nas palavras do autor, quando determina e adapta regras técnicas do processo com o qual trabalha (p.80); quando estabelece diretivas gerais em tema de interpretação, emitidas sem relação direta com casos concretos (ex.: súmulas); quando se organiza administrativamente.

Mesmo que o processo criativo do judiciário seja diverso, para Cappelleti, ele apresenta certas limitações que influenciam na visão que o ‘cidadão normal’ pode ter do judiciário, quais sejam: (a) as regras do jogo não são claras porque são muitas as decisões, porque as transformações sociais demandam decisões que as acompanhem e, assim, elas mudam (muito) segundo o caso concreto; (b) “se atribui normalmente eficácia retroativa às decisões judiciárias, mesmo quando criativas”, ou seja, acrescenta-se à falta de clareza “um déficit no plano da certeza e da previsibilidade” (p.85), pelo que deveriam os juízes, de acordo com o autor, realizar mudanças em suas decisões para não prejudicar sujeitos em situações similares; (c) há, ainda, a interferência dos juízes nos projetos político-sociais, uma vez que  “não têm possibilidade de desenvolver pessoalmente o tipo de investigação requerida para um obra criativa”, papel que desempenham legislativo e executivo ao fazerem análises complexas de dados sociais, econômicos e políticos para estabelecer novas normas; e, por fim, (d) existe o papel contra majoritário “e portanto antidemocrático (…) quando a criatividade se exerce no âmbito do controle judiciário das leis” (p.91).

Portanto, na visão de Cappelleti, decisões judiciais de casos concretos podem atingir sujeitos não envolvidos e influenciar os rumos político-sociais determinados pelos outros poderes, até mesmo controlando as normas construídas por eles, democraticamente eleitos para tanto.

A crítica mais acentuada está na atuação antidemocrática do judiciário, refutada pelo autor a partir dos seguintes argumentos: (a) as decisões dos poderes eleitos são muito mais voltadas aos próprios interesses e compromissos que garantam sua perpetuação no poder do que representam a maioria, o que torna o judiciário mais fiel à representação popular já que busca lhe garantir direitos não observados pelos outros poderes; (b) o judiciário é composto por juízes que são nomeados por quem deveria representar a vontade da maioria, sendo um reflexo das escolhas populares, para exercer suas atividades “com empenho em se manterem fiéis ao sentimento de equidade e justiça da comunidade” (p.98); (c) o judiciário é um espaço que permite às minorias marginalizadas serem ouvidas de forma igualitária; (d) os outros poderes podem frear a criatividade judicial pelo estabelecimento de normas; (e) como a democracia não pode ser resumida aos caprichos da maioria, o melhor papel que o judiciário pode desenvolver é contribuir com um sistema de freios e contrapesos que garanta o equilíbrio entre os três poderes.

 

Quarta Parte – Divergências e Convergências nas Grandes Famílias Jurídicas: Conclusões

A partir das diferenças entre o sistema da Common Law e da Civil Law, o autor aponta algumas possíveis conclusões.

  1. As cortes superiores do Civil Law são grandes, divididas em seções, repletas de julgadores; enquanto os tribunais superiores dos países da Common Law são menores, com poucos julgadores.
  2. Nas cortes da Civil Law “mostra-se óbvio que tão elevado número de decisões compromete inevitavelmente a qualidade, esmero e coerência dos pronunciamentos e, em última análise, a própria autoridade da jurisprudência daqueles tribunais” (p.119); o que não parece ser a realidade dos tribunais superiores da Common Law.
  3. A forma de ingresso pode determinar o perfil dos julgadores, assim, no Civil Law eles são juízes de carreira que passaram, em geral, por concursos públicos e ascenderam até patamares superiores, não precisam da opinião pública para manterem-se no cargo; ao contrário dos da Common Law, que são eleitos, cujas decisões são mais coletivas, no sentido de manterem-se próximos da opinião popular.
  4. “Falta nos países da Civil Law algo semelhante à regra formal da stare decisis, isto é, o vínculo aos precedentes judiciários” (p.121), o que influencia, inclusive, no número de casos concretos a serem resolvidos; diferente dos países da Common Law que tem os precedentes como regra.
  5. Maior autoridade dos juízes do Common Law, que utilizam o direito desenvolvido pelas próprias cortes; já os da Civil Law devem decidir conforme a lei (sinônimo do direito) e criam, também, por meio da abstração da norma ou dos princípios por ela apresentados.

No entanto, para Cappelleti, apesar das diferenças,

Nos últimos anos ou decênios, em crescente número de países da Civil Law, o fenômeno do aumento da criatividade jurisprudencial surgiu com aspecto substancialmente muito similar e contornos não menos dramáticos do que nos países de Common Law. Longe de ser insuscetível de análise comparativa, este fenômeno em grande media é análogo, senão idêntico, nas duas grandes famílias jurídicas (p.128).

Conclui o autor que para a atividade interpretativa é inerente a criativa e que o problema não está em ser o juiz criativo, mas em afastar-se dele as virtudes reais da função judiciária: imparcialidade, objetividade, neutralidade procedimentais e, também, a passividade, a separação e o fairness; que “dependem essencialmente da forma ou modo do processo jurisdicional” (p. 130) e não da criatividade do juiz. Ainda, para ele, a democracia, ao tornar o processo legislativo mais lento, exige do judiciário maior criatividade na construção e evolução o direito.

Portanto, para Cappelleti, os juízes assumem tanto o papel de intérpretes como de legisladores, não podendo ser confundidos os papéis do judiciário com os do legislativo e executivo, pois exercem funções diversas, mesmo que voltadas a fins semelhantes.

 

Comentários da resenhista

A partir do exposto, algumas observações podem ser feitas.

Inicialmente, vale lembrar que o recente Código de Processo Civil pretendeu dar vida aos precedentes, mais ligados ao sistema da Common Law do que ao nosso da Civil Law, justamente no intuito de se diminuírem as demandas judiciais.

Sobre o ingresso na carreira de magistrado, é verdade que em nossos tribunais superiores os ministros ingressam mais pela indicação política que pela ascensão na carreira, senão pelo conjunto de atribuições, mas o fato de que representam indiretamente a maioria parece ir contra o entendimento de que atuam de forma contra majoritária. Ou seja, representar a maioria não seria, de antemão, inobservar os desejos da minoria? Talvez fosse o caso de deixar de lado a legitimidade popular e pensar em uma legitimidade institucional, não?! Esse é tema para outra obra.

Nesse sentido, inclusive, pode-se questionar a afirmação de que os julgadores não sofrem pressões externas haja vista as mudanças recentes de entendimento de ministros do Supremo Tribunal Federal, por exemplo, em discussões sobre pessoas a alguns deles ligadas pessoalmente, direto ou indiretamente.. Mesmo que toda interpretação seja a partir da criatividade pessoal do intérprete, consoante ao exposto por Cappelleti, não há que se falar em interpretação judicial livre; mas inadvertidamente vinculada ao que determinam as normas vigentes, aos princípios delas emanados.

Na mesma linha, o comprometimento e representatividade dos poderes legislativo e executivo para com os anseios sociais é questionado a todo tempo devido ao momento político vivido pelo Brasil nos últimos anos e está intimamente relacionado ao que se chama de ativismo judicial. Seria esse o tema central da obra aqui analisada? Seria o ativismo uma forma de construção legislativa do judiciário?

Cappelleti defende que a evolução do direito depende, em grande medida, da coragem do judiciário. Até que ponto?

 

Referência Bibliográfica

CAPPELLETI, Mauro. Juízes Legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993



Categorias:Direito Constitucional, Filosofia, Nova Jurista, Processo Civil, Uncategorized

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