A INCONSTITUCIONALIDADE DO CARÁTER PERPÉTUO DOS MAUS ANTECEDENTES

A individualização da pena é uma garantia constitucional que determina a adequada correlação entre o fato punível e a pena concretamente aplicada. O Código Penal definiu que a individualização da pena desenvolve-se em três estágios – legislativo, judiciário e administrativo (ou de execução).

O estágio judiciário é direcionado ao juiz, o qual obedecendo a parâmetros previamente estabelecidos pela lei ajusta a pena no caso concreto através da dosimetria, que por sua vez também é dividida em três fases. Neste estudo, somente a primeira será abordada.

A fase inicial da dosimetria é orientada pelo critério das circunstâncias judiciais, em conformidade com o artigo 59 do Código Penal. Tais circunstâncias são denominadas judiciais em razão do caráter discricionário de valoração e interpretação que oferecem ao magistrado, desde que haja a devida vinculação ao contexto fático de cada caso concreto às finalidades da pena e aos princípios Constitucionais que regem a aplicação da pena.

No total existem oito circunstâncias que devem ser consideradas para a aplicação da pena base, dentre elas está a circunstância dos antecedentes.

Os antecedentes criminais dizem respeito aos fatos anteriores da vida do imputado que não são objeto da acusação que está sendo julgada. Vale lembrar que o marco processual que descaracteriza a presunção de inocência do imputado é a sentença penal condenatória transitada em julgado.

A partir destas premissas, os antecedentes poderão ser valorados como reincidência ou como maus antecedentes.

Para que um indivíduo seja considerado reincidente deverá possuir antecedente criminal com trânsito em julgado anterior à da data do fato que está sendo julgado. Ademais, este antecedente não pode ter ultrapassado o lapso temporal de cinco anos entre a data da extinção da pena e a data do cometimento do novo delito.

Por outro lado, para que os registros anteriores de um indivíduo sejam considerados como mau antecedente pressupõe-se que este fato seja anterior ao narrado na denúncia e que tenha trânsito em julgado até a data da sentença condenatória dos fatos atuais.

O mau uso dos maus antecedentes na prática forense gerou a necessidade da edição da Súmula 444 pelo Superior Tribunal de Justiça, impossibilitando o uso de inquéritos policiais e ações penais em curso para recrudescer a pena base a ser aplicada e possibilitou que houvesse efetividade do princípio da presunção de inocência.

Ademais, também em decorrência do uso desmedido de tal instituto e com o intuito de evitar o bis in idem, editou-se a Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça, a qual estabeleceu que o julgador não pode simultaneamente utilizar uma só condenação para recrudescer a pena em virtude de reincidência e de maus antecedentes.

Consigne-se que, segundo o entendimento majoritário, não há lapso temporal máximo de ponderação de maus antecedentes e por isso na prática há a utilização da máxima de que todos os antecedentes que não servem para configurar reincidência são considerados como maus antecedentes.

Tal extensão jurisprudencial dada aos maus antecedentes, que gera a sua utilização indistintamente no tempo para agravar a reprimenda do agente, não está prevista em qualquer diploma legal, o que permite afirmar que tal interpretação fere o princípio da legalidade. Este princípio é também desconsiderado quando é feita interpretação extensiva do art. 64, inciso I do Código Penal em desfavor do réu. No mesmo sentido:

Autores há que entendem que, retomando a condição de primário, em razão do decurso do prazo de cinco [anos] sem praticar novo delito, poder-se-á, não obstante, usar tal condenação como maus antecedentes. Também aqui, no entanto, há clara ofensa ao princípio da legalidade, pois, se, com o decurso do prazo, cessa a reincidência, principal forma de maus antecedentes, ela não pode ser aproveitada para outros fins, frustrando a finalidade da lei, até porque o acessório (maus antecedentes) deve seguir a sorte do principal (a reincidência). Mais: os maus antecedentes acabariam assumindo caráter perpétuo.[1]

Outro princípio que é totalmente ignorado pela perpetuidade da aplicação dos maus antecedentes é o do non bis in idem, tendo em vista que o acréscimo de pena que se impõe na condenação pelo segundo delito decorre do primeiro, pelo qual a pessoa já havia sido julgada e condenada, produzindo, desta forma, efeitos em outro julgamento e modificando os efeitos da condenação por um delito anterior.

A exasperação da pena em virtude dos maus antecedentes se dá, inúmeras vezes, de forma precipitada, ante a não observância de critérios mínimos, tais como a quantidade de antecedentes e de um período máximo de configuração de forma a criar situações de profunda injusta e de desrespeito a garantias fundamentais.

A não observância de um período máximo de configuração dos maus antecedentes também viola o artigo 5º, inciso XLVII, alínea “b”, da Constituição Federal, que institui a absoluta vedação das penas de caráter perpétuo. A vedação da pena perpétua não se enquadra apenas para a pena em si, mas também para os seus efeitos. Neste aspecto:

A exclusão da pena perpétua de prisão importa que, como lógica consequência, não haja delitos que possam ter penas ou consequências penais perpétuas. Por mais grave que seja o delito praticado, não se admite que o autor perca a sua condição de pessoa, passando a ser um indivíduo “marcado”, “assinalado”, estigmatizado, reduzido à condição de marginalizado perpétuo. [2]

Por mais grave que seja o delito, a etiquetação do indivíduo através da pena e de seus efeitos eternos gerados pelos maus antecedentes faz com que o mesmo perca sua condição de pessoa, reduzindo-o à condição de marginalizado perpétuo.

Por isso, há muito tempo, a doutrina sugere limitar temporalmente a incidência dos antecedentes, invocando o prazo depurador de cinco anos, adotado para a reincidência, tendo em vista o fato de ser ilógico que um instituto que possui menor expressão jurídica não albergue o mesmo efeito de desaparecimento do instituto da reincidência. Neste sentido é o ensinamento de Fernando Galvão:

Fatos ocorridos muito anteriormente ao que está sob julgamento não podem ser considerados pelo juiz para a definição da pena que materializa reprovação pela prática de conduta realizada em momento muito anterior da vida co condenado. Por isso, utilizando-se da regra inserida no art. 64, I, do CP, o magistrado somente deve considerar como antecedentes fatos ocorridos nos cinco anos anteriores à prática do crime que fundamenta a condenação. [3]

Na 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal prevalece entendimento favorável ao afastamento do recrudescimento da pena base em razão de antecedentes que superam o limite temporal de cinco anos após a extinção do cumprimento da pena. Nesta perspectiva colaciona-se o decido no HC nº 128.153/SP[4] e no HC 137.173/SP [5].

Manifestando-se sobre a necessidade do limite temporal, o Ministro Gilmar Mendes, que foi relator do HC 123.315/SP, em seu voto advertiu que o agravamento da pena-base fundamentada em condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não encontra respaldo na legislação, tratando-se de analogia in malam partem, o que é vedado no ordenamento jurídico brasileiro, de forma que o direito ao esquecimento seja de fato respeitado.

Vale lembrar, por oportuno, que este debate foi submetido ao trâmite de Repercussão Geral através do RE nº 593.818-RG/SC, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, contudo não há, até o momento, pronunciamento definitivo da Corte Suprema.

No mesmo viés é o anteprojeto de novo Código Penal, que em seu artigo 80 estabelece que “a sentença condenatória que não gera a reincidência, mas pode ser considerada como antecedente para fins de dosimetria da pena, perderá esse efeito no prazo de cinco anos contados da extinção da punibilidade”.[6]

Não se mostra razoável que o Estado puna de forma mais severa um imputado em razão de seus antecedentes quando o seu papel de ressocialização e de prevenção não é cumprido, basta observar a atual estrutura penitenciária do Brasil, segregando o apenado em condições degradantes, nas quais tem possibilidade de alimentar uma tendência criminosa.

Por fim, ressalta-se que a existência de antecedentes criminais na vida do apenado, além de configurar para sempre possibilidade de aumento na pena base, gera uma série de outras consequências processuais e na execução penal, entre elas a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do Código Penal), a vedação à concessão da suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal), a objeção à concessão de livramento condicional (art. 83, inciso I do Código Penal), o impedimento à concessão de suspensão condicional do processo e transação penal (arts. 76, § 2º e 89, ambos da Lei 9.099/95), a impossibilidade de aplicação de algumas causas de diminuição de pena, como a do tráfico privilegiado.

Diante de tantas consequências processuais e na execução penal faz-se necessária uma reestruturação no instituto dos maus antecedentes para que se adeque aos princípios constitucionais e possibilite o retorno ao convívio social do apenado.

[1]QUEIROZ, Paulo. Direito Penal – Parte Geral, 4. ed., 2008, Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 342-3.

[2]ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revistados Tribunais, 1998, p. 786.

[3] GALVÃO, Fernando. Direito Penal: parte geral. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 735.

[4]“(…) Não obstante a pendência do julgamento do RE 593.818/SC (Tema 150) é de se aplicar a jurisprudência dominante desta Corte, no sentido de que, “quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. (…) (HC 128153, Relator (a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 10/05/2016, DJe – 29-07-2016)

[5] “(…) Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores também não caracteriza maus antecedentes. (…)”(HC 137173, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/10/2016, DJe03-11-2016)

[6] BRASIL, Anteprojeto de novo Código Penal. Brasília, 2012. Disponível em https://www.conjur.com.br/dl/anteprojeto-codigo-penal.pdf Acesso em: 01/08/2018

REFERÊNCIAS

BRASIL, Anteprojeto de novo Código Penal. Brasília, 2012. Disponível em https://www.conjur.com.br/dl/anteprojeto-codigo-penal.pdf Acesso em: 01 Ago 2018

BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2014.

GALVÃO, Fernando. Direito Penal: parte geral. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

QUEIROZ, Paulo. Direito Penal – Parte Geral, 4. ed., 2008, Rio de Janeiro: Lumen Juris.

ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.



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