BREVE ANÁLISE SOBRE A FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO ULTERIOR NO PROCEDIMENTO ARBITRAL

Sumário: Introdução; 1 Arbitragem: origens e conceitos; 2 Litisconsórcio; 3 Litisconsórcio Ulterior no Procedimento Arbitral; Conclusão; Referências; Notas

 

Introdução

Sendo o processo arbitral um acordo que retira a jurisdição do Estado e a entrega a particulares, então parece ser claro que os que não acordaram em participar de tal processo não possam ser obrigados a nele figurar.

Nesse sentido, também parece claro que existem casos em que vários sujeitos precisam, necessariamente, participar de uma ou algumas demandas em conjunto, independentemente de qualquer acordo que tenham feito, isto por força de lei ou pela matéria que se pretende discutir ou, ainda, porque serão atingidos pela mesma decisão, participando ou não do processo.

No entanto, quando essa situação se apresenta no processo arbitral, existe alguma solução para a inclusão de estranhos ao acordo sobre a arbitragem?

Diante do tema, esta breve pesquisa abordará a arbitragem, o cúmulo subjetivo no processo – que dá origem ao litisconsórcio – e fará uma análise da situação sugerida como problemática principal aqui proposta.

 

 

1 Arbitragem: origens e conceitos

Carlos Alberto Carmona foi um dos relatores do projeto que deu origem à Lei 9.307/1996 sobre a arbitragem. De acordo com o autor

A arbitragem é uma técnica para a solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial[1].

Nesse sentido é o art. 1º da Lei de Arbitragem ao determinar que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”; e em seu art. 2º, “a arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes”. Sobre isso, Carmona afirma que

As partes têm liberdade de escolher o direito – material e processual – aplicável à solução da controvérsia, podendo optar pela decisão por equidade ou ainda fazer decidir o litígio com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais do comércio[2].

Surgem junto dessa escolha duas possibilidades: que a arbitragem seja ad hoc ou institucional, nos termos do art. 5º da Lei. Afirma Beat Walter Rechsteiner[3] que na primeira “as próprias partes determinam as regras processuais a serem seguidas pelo tribunal arbitral durante o procedimento arbitral”; e na segunda, o procedimento “está representado pela arbitragem administrativa (…) a instituição de arbitragem, além de fiscalizar o andamento do procedimento arbitral, administra-o, auxiliando às partes e aos árbitros no que for necessário”.

No artigo 3º a Lei de Arbitragem esclarece que a decisão pelo juízo arbitral será feita pela convenção de arbitragem, nela abrangidas a cláusula arbitral (art. 4º) e o compromisso arbitral (art. 9º). Portanto, a escolha sobre o tipo de arbitragem, se ad hoc ou institucional, pode ocorrer em dois momentos distintos, muito superficialmente falando: antes da formação do litígio, pela cláusula arbitral, ou depois, pela via do compromisso arbitral, como explicam os artigos 4º (cláusula arbitral) e 9º (compromisso arbitral) da Lei de Arbitragem. Sobre a convenção de arbitragem Carmona afirma que tem duplo caráter: “como acordo de vontades, vincula as partes no que se refere a litígios atuais ou futuros, obrigando-as reciprocamente à submissão ao juízo arbitral; como pacto processual, seus objetivos são os de derrogar a jurisdição estatal, submetendo as partes à jurisdição dos árbitros”[4].

Todavia, “o processo civil moderno – quer seja instrumento de atuação da jurisdição estatal, quer seja meio de atuação da arbitragem – é banhado pela cláusula do devido processo legal”, segundo Ada Pellegrini Grinover[5]; para ela, “do ponto de vista do autor, e do réu, que se defende, ‘o devido processo legal’ tutela a posição dos litigantes perante os órgãos jurisdicionais”.

 Tal princípio é expresso no art. 5º, LIV da Constituição da República Federativa do Brasil. Para Rui Portanova[6], “pelo princípio do devido processo legal, a Constituição garante a todos os cidadãos que a solução de seus conflitos obedecerá aos mecanismos jurídicos de acesso e desenvolvimento do processo, conforme previamente estabelecido em leis”.  Ainda, segundo o processualista, “o princípio é tão amplo e tão significante que legitima a jurisdição e se confunde com o próprio Estado de Direito”.

Consoante ao que afirmou a professora Grinover, portanto, observada a importância que tem pelas palavras de Portanova, pode-se afirmar que o devido processo legal é princípio inerente, também, ao procedimento arbitral.

Tratar-se-á, a partir de agora, das partes no processo.

 

 

2 Litisconsórcio

Interessa para esta breve pesquisa a união de pessoas, seja no polo ativo, seja no passivo, depois da instauração do processo arbitral, isto porque as partes que devidamente acordaram acerca do assunto antes do início da discussão não geram maiores controvérsias.

Portanto, considerando-se que em determinados casos existe a necessidade de chamar terceiros, que não firmaram acordo sobre arbitragem, ao processo, então tem-se que

A qualidade de parte [no processo] se adquire no momento em que a pessoa passa a ter a titularidade [das situações ativas e passivas que compõem a relação jurídica] (…), o que acontece mediante quatro modos distintos: a) pela demanda (quem pratica o ato de iniciativa ganha, desde logo, a condição de demandante – autor ou exequente); b) pela citação (com ela, o citado passa a ser réu, ou executado); c) pela intervenção (ingressando no processo em processo pendente, o terceiro passa a ser parte da relação processual anteriormente constituída entre outras pessoas); d) pela sucessão (o sucessor, ou sucessores, passam a ocupar o lugar deixado pelo sucedido)[7].

Considerando que o terceiro que ingressa no processo torna-se parte, então tratar-se-á, nesta pesquisa, do litisconsórcio entendido, nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco, “como a situação caracterizada pela coexistência de duas ou mais pessoas do lado ativo ou do lado passivo da relação processual, ou em ambas as posições”[8].

Explica Dinamarco que sobre o litisconsórcio é possível estabelecer dois momentos de formação:

Diz-se o litisconsórcio inicial (originário) ou ulterior. Inicial é o que se forma desde logo provocado pela demanda (…). O litisconsórcio ulterior forma-se às vezes por iniciativa do autor, ou do réu (chamamento ao processo), do terceiro que intervém como litisconsorte (não como assistente litisconsorcial) ou do próprio juiz (reunião de processos)[9].

Quanto ao resultado do processo, Fredie Didier Jr. esclarece que “há litisconsórcio unitário quando o órgão jurisdicional tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes”[10]; e que “há litisconsórcio comum (ou simples), quando a decisão de mérito puder ser diferente para os litisconsortes. A simples possibilidade de a decisão de mérito ser diferente já torna comum o litisconsórcio”[11].

Segundo Dinamarco, o litisconsórcio pode ser de três ordens a respeito do polo em que figurar: “na relação processual, os litisconsortes ocuparão a posição de autores, a de réus, ou ambas, daí resultando o litisconsórcio ativo, o passivo, ou o misto[12].

No que toca aos sujeitos do processo há também a avaliação acerca da presença dos litisconsortes, podendo ser ela necessária ou facultativa; sobre o tema Didier Jr. afirma que

A pluralidade de sujeitos em um dos polos do processo pode resultar de uma conveniência dos litigantes ou pode ser uma imposição legal. Quando a formação do litisconsórcio for obrigatória, fala-se que ele é necessário: a formação do litisconsórcio independe da vontade das partes. Caso contrário, o litisconsórcio será facultativo. A identificação dos casos em que o litisconsórcio é necessário depende do exame do direito positivo. A solução é normativa, não teórica. Cada ordenamento pode definir os casos em que se reputa indispensável a formação do litisconsórcio[13].

Apresentadas individualmente as diferentes possibilidades de litisconsórcio, resumidamente observam-se algumas formações de litisconsórcio inicial ou ulterior que podem surgir, como o litisconsórcio necessário comum (confinantes na ação de usucapião), litisconsórcio necessário unitário (cônjuges em ação de anulação de casamento pelo Ministério Público), litisconsórcio facultativo comum (uma/algumas/todas as vítimas de acidente contra companhia de transporte), litisconsórcio facultativo unitário (um/alguns/todos os condôminos em ação de proteção ao condomínio).

De posse de tais informações é possível passar ao tema central da pesquisa.

 

 

3 Litisconsórcio Ulterior no Procedimento Arbitral

Para Ada Pellegrini Grinover, nos casos de litisconsórcio ulterior necessário ou facultativo unitário, “é a estrutura interna da relação jurídica – um estado jurídico único – formada pela ligação entre várias pessoas, que torna, senão impossível, ao menos ilegítima a formação de um processo em que apenas uma ou algumas delas esteja presente” porque “é justamente o direito material que, regulando a interação entre os indivíduos, ordena quem compõe e como são formadas essas relações”[14].

Completa a autora que

Paralelamente, o direito processual, quando estas relações vão à juízo, ordenará a presença de todos os interessados, pois não poderá desrespeitar a determinação que o direito material lhe impõe. E assim é porque o processo atingirá (ou deverá atingir) a todos e perante todos produzirá efeitos. [15]

Nessa situação a autora entende que “se está não diante de um cúmulo subjetivo de demandas, mas de uma ação única, que somente pode ser exercida em face de todos os envolvidos”[16].

Nota-se que a autora não trata apenas do litisconsórcio necessário, mas dos casos em que ele é unitário, podendo ser, também, facultativo. Isto porque, como se viu no item 2, podem ser formados tanto o litisconsórcio necessário comum (casos em que a presença das partes é indispensável, mas a decisão pode não ser uniforme), como litisconsórcio facultativo unitário (casos em que, apesar de a presença das partes não ser obrigatória, a decisão atingirá a todos aqueles legitimados a participar do processo).

Nesse sentido, nos casos em que as partes da relação original pactuaram pelo juízo arbitral, pode-se afirmar que os demais sujeitos que devem integrar a relação (litisconsórcio necessário comum ou unitário e litisconsórcio facultativo unitário) estariam obrigados a dela participar, mesmo não figurando naquele pacto?

Como visto no item 1, o processo arbitral está submetido aos mesmos princípios do        estatal e, portanto, deve garantir o devido processo legal, observados, nessa hipótese, em especial, seus desdobramentos em contraditório e ampla defesa. Justamente com vistas à garantia de tais direitos, a professora Grinover afirma que

Havendo litisconsórcio necessário – quer pelo caráter unitário da relação jurídica de direito material, quer por força de disposição legal – e não estando todos os litisconsortes sujeitos ao juízo arbitral, forçoso será reconhecer a inviabilidade jurídica da própria arbitragem, visto que (…) só são atingidos pela eficácia da convenção de arbitragem e pela sentença do árbitro aqueles sujeitos que, expressa e voluntariamente, declararam sua vontade para tal finalidade[17].

Diante dos casos em que o árbitro precisa da presença no processo de estranhos à Convenção de Arbitragem, seja porque é caso de litisconsórcio necessário, seja porque é de unitário, para a autora a solução é a de que se eles discordarem da participação “perante o juízo arbitral, deverá o árbitro extinguir o processo de imediato, sem julgamento de mérito, proferindo sentença terminativa para que a lide seja resolvida pelo Poder Judiciário”[18].

Assim, é possível afirmar que, ocorrendo o processo na ausência de quem deveria necessariamente participar ou será atingido pela sentença, terá faltado aos ausentes o devido processo legal, materializado na impossibilidade de influenciar no processo pelo contraditório e pela ampla defesa; donde conclui-se pela necessidade de julgamento em processo estatal, capaz de compelir as partes a participar do processo.

 

Conclusão

A arbitragem é técnica de solução de conflitos utilizada por quem a ela se sujeita por meio de uma convenção de arbitragem e está sujeita ao princípio geral do devido processo legal.

Quando, no processo, há necessidade de cúmulo subjetivo (mais de uma pessoa em um ou em ambos os polos do processo) se está diante de um litisconsórcio. Quando esse cúmulo é identificado após o início do processo é chamado de litisconsórcio ulterior.

No processo arbitral, inicialmente, apenas as partes que convencionaram a arbitragem estão a ele obrigadas. No entanto, quando se percebe que a presença de terceiros estranhos àquela convenção é necessária ao processo ou que a sentença arbitral irá atingi-los, então pode surgir um problema.

A melhor hipótese seria aquela em que aqueles estranhos à convenção a ela aderissem, mas quando isso não for possível, pelos princípios gerais do direito, eles não serão obrigados a participar do processo arbitral.

Nesse caso, portanto, nada mais poderá fazer o juízo arbitral que extinguir o processo proferindo sentença terminativa, sem julgamento de mérito, o que abrirá a possibilidade de a discussão apresentar-se à jurisdição estatal.

 

Referências

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei 9.307/1996. São Paulo: Atlas S.A., 3. ed., 2009

GRINOVER, Ada Pellegrini. Arbitragem e Litisconsórcio. Revista de Arbitragem (RArb). São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 50, p. 43-57, Jul/Set 2016 In: ALVIM, Teresa Arruda; DIDIER JUNIOR, Fredie. (Org.) Doutrinas Essenciais Novo Processo Civil: Teoria Geral do Processo II. 2. ed. 2. v., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018

PILLI, Conrado Hilsdorf. A efetividade da DPJ na arbitragem. Disponível em: http://www.adambrasil.com/efetividade-da-desconsideracao-da-personalidade-juridica-na-arbitragem/#respond Acesso em 11 Jul 2018

Tucci, José Rogério Cruz e. Arbitragem: garantias constitucionais do processo e eficácia da sentença arbitral. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v. 5, n. 26, p. 43-46, Set/Out 2008. Disponível em: http://www.fiepr.org.br/para-empresas/camara-de-arbitragem/uploadAddress/artigo-arbitragem-TUCCI-2006[35546][13121][32859].pdf Acesso em: 11 Jul 2018

GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin; SAMPAIO, Rui Carneiro. Cláusula Compromissória e Contratos Nulos: Breves Anotações sobre a Autonomia e a Conservação do Contrato. Revista Scientia Iuris, Londrina, v. 14, p. 9-24, nov. 2010

RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem Privada Internacional no Brasil: depois da nova Lei 9.307, de 23.09.1996, Teoria e Prática. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997

PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 5. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003

DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio: um estudo sobre o litisconsórcio comum, unitário, necessário, facultativo – doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984

DIDIER JR., Fredie. Litisconsórcio Unitário e Litisconsórcio Necessário. 2012. Disponível em: http://www.frediedidier.com.br/wp-content/uploads/2012/11/LITISCONSO%CC%81RCIO-UNITA%CC%81RIO-E-LITISCONSO%CC%81RCIO-NECESSA%CC%81RIO.pdf. Acesso em: 13 Jul 2018

 

 

Notas

[1] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei 9.307/1996. São Paulo: Atlas S.A., 3. ed., 2009, p.15

[2] Ibid., p.15

[3] RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem Privada Internacional no Brasil: depois da nova Lei 9.307, de 23.09.1996, Teoria e Prática. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 20-2

[4] CARMONA, op. cit., p.79

[5] GRINOVER, Ada Pellegrini. Arbitragem e Litisconsórcio. Revista de Arbitragem (RArb). São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 50, p. 43-57, Jul/Set 2016 In: ALVIM, Teresa Arruda; DIDIER JUNIOR, Fredie. (Org.) Doutrinas Essenciais Novo Processo Civil: Teoria Geral do Processo II. 2. ed. 2. v., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 432

[6] PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 5. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 145-7

[7] DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio: um estudo sobre o litisconsórcio comum, unitário, necessário, facultativo – doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 7

[8] Ibid., p. 16

[9] Ibid., p. 43

[10] DIDIER JR., Fredie. Litisconsórcio Unitário e Litisconsórcio Necessário. 2012. Disponível em: http://www.frediedidier.com.br/wp-content/uploads/2012/11/LITISCONSO%CC%81RCIO-UNITA%CC%81RIO-E-LITISCONSO%CC%81RCIO-NECESSA%CC%81RIO.pdf. Acesso em: 13 Jul 2018, p. 2

[11] Ibid., p. 4

[12] DINAMARCO, op. cit., p. 43

[13] DIDIER JR, op. cit., p. 8

[14] GRINOVER, op. cit., p. 440

[15] Ibid., p. 441

[16] Ibid., p. 441

[17] Ibid., p. 443

[18] Ibid., p. 445



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