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A NATUREZA OBJETIVA E/OU SUBJETIVA DA QUALIFICADORA DO FEMINICÍDIO

O presente artigo tem como objetivo construir uma análise referente à qualificadora acrescentada ao crime de homicídio em 2015, mas que ainda gera discordância na doutrina e jurisprudência – o feminicídio. Expondo, por meio do procedimento de pesquisa exploratório e descritivo, as visões doutrinárias no que tange a sua natureza: subjetiva ou objetiva.

Por Stephani A. de Stefano

O presente artigo tem como objetivo construir uma análise referente à qualificadora acrescentada ao crime de homicídio em 2015, mas que ainda gera discordância na doutrina e jurisprudência – o feminicídio. Expondo, por meio do procedimento de pesquisa exploratório e descritivo, as visões doutrinárias no que tange a sua natureza: subjetiva ou objetiva. O tema deve ser enfrentado pois, além da dar uma resposta concreta para a família e, eventualmente, para a vítima de tentativa do feminicídio, busca-se evitar equívocos na aplicação desta qualificadora, que interfere de maneira direta na aplicação da pena ao sujeito ativo, visto que, a depender da natureza adotada, a pena do agente pode ser alterada na primeira fase da dosimetria da pena (circunstâncias judiciais) e ainda ter reflexos nas demais fases, podendo ainda caracterizar o bis in idem, que nada mais é do que punir o agente mais de uma vez pelo mesmo fato cometido – o que é vedado no ordenamento jurídico brasileiro.

Observa-se preliminarmente que o termo “feminicídio” pode ser percebido a partir das Conclusões Acordadas da 57ª Sessão da Comissão sobre o status da mulher da ONU (CABETTE, 2015) e ainda, em denúncias de assassinatos de mulheres em Ciudad Juarez no México, o qual se mostra omisso frente aos casos de violência e desaparecimento de mulheres causando debate atualmente.

Distingue-se de “femicídio” pois este trata da morte de mulheres, enquanto que o “feminicídio” simboliza a morte de mulheres pelo simples fato de serem mulheres (GOMES; BIANCHINI, 2015), este último marcado pela violência de gênero.

Um dos pontos controvertidos quando se fala na qualificadora do feminicídio, gira em torno de identificar a sua natureza jurídica: subjetiva e/ou objetiva. Mais especificamente, em relação ao inciso I, do § 2ª-A do Artigo 121 do Código Penal brasileiro, visto que no tocante ao inciso II, considera-se como natureza subjetiva para ambas as correntes.

É relevante fazer a distinção no que consiste ser natureza subjetiva e objetiva. A natureza será subjetiva quando as qualificadoras se remetem aos fins ou motivos pelos quais o agente cometeu o crime, por exemplo, motivo torpe. Porém, quando se remeterem aos modos ou meios utilizados pelo agente para cometer o crime, será considerada a natureza objetiva. Por consequência, existem duas correntes para definir a natureza na qualificadora do feminicídio: a subjetiva, que trata ambos os incisos como natureza subjetiva e a híbrida, que trata o inciso I como objetiva e o inciso II como subjetiva.

Baseando-se no inciso I, adotando a corrente híbrida, a 3ª Turma do Tribunal de Justiça do Distrito Federal no julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 20160710073075, interpretou a norma do feminicídio no sentido de considerar a natureza objetiva:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO. PRONÚNCIA. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL. PRESENÇA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE. QUALIFICADORAS. MOTIVO TORPE E FEMINICÍDIO. PRESENTES INDÍCIOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. QUALIFICADORA POR ASFIXIA. IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
3. Se existem indícios de que o homicídio foi praticado por motivo torpe e ante feminicídio, ambas as qualificadoras devem ser mantidas pela decisão de pronúncia, a fim de serem submetidas ao Conselho de Sentença, ao qual compete o exame definitivo da matéria.
4. Para a incidência da qualificadora do feminicídio (CP, art. 121, §2º, VI), é desnecessário indagar a motivação do agente para a prática do delito, bastando que o homicídio tenha sido praticado contra a mulher, em contexto de violência doméstica e familiar, nos termos do artigo 5º da Lei 11.340/2006.                                                                                                              4. A qualificadora somente pode ser excluída da sentença de pronúncia, em caso de manifesta improcedência ou se estiver totalmente divorciada do conjunto probatório. No caso dos autos, o acervo probatório não demostra indícios da presença da qualificadora de asfixia, por isso, mantém-se a sua exclusão da sentença de pronúncia. (Grifo nosso)

Entendendo ser o inciso I de natureza objetiva, conforme mencionado acima, remeter-se-á aos meios e modos de execução e, portanto, há a possibilidade de cumular o feminicídio com as demais qualificadoras de natureza subjetiva e objetiva presentes no artigo 121, § 2º do Código Penal brasileiro, por exemplo, feminicídio mais motivo fútil.

Amom Albernaz Pires é um dos autores que adota a natureza objetiva para o inciso I pois, segundo o autor, a violência de gênero contra a mulher é um modo de execução, já que se reporta ao ambiente de violência doméstica (PIRES apud CARDOSO; MEDEIROS, 2016)

Em dezembro de 2017, o ministro do Superior Tribunal de Justiça – STJ, Felix Fischer, relator no julgamento do Recurso Especial nº 1.707.113-MG, deu provimento às contrarrazões do recurso apresentadas pelo Ministério Público de Minas Gerais, no sentido de considerar possível a coexistência de qualificadoras como motivo fútil e feminicídio. Portanto, o que se percebeu foi que para o STJ a natureza da qualificadora do feminicídio é objetiva.

Em uma análise literal do artigo 121, § 2o-A, inciso I do Código Penal, é possível dizer que a natureza é objetiva, in verbis:

VI – Contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:

(…)

2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve:

I – Violência doméstica e familiar; (Grifo nosso)

Assim, levando em conta apenas e tão somente o ambiente de violência doméstica e familiar contra a mulher, incidirá a qualificadora.

A consequência dosimétrica para o entendimento de ser a natureza objetiva, será de que poderá haver cumulação com as demais qualificadoras elencadas no artigo 121, § 2º do Código Penal, tanto objetivas quanto subjetivas, partindo o juiz do feminicídio para qualificar o crime e as demais qualificadoras, quando houver, deverão ser analisadas na fase provisória da pena (agravantes).

Ressalta-se que, o artigo 61, inciso II, alínea “f” última parte, do Código Penal, prevê um aumento de pena para crimes cometidos com violência contra a mulher, logo, sob a luz do princípio do bis in idem esta agravante não será aplicada ao réu, já que não se pode puni-lo duas vezes pelo mesmo fato, considerando que o juiz já analisou a violência contra a mulher como qualificadora do crime.

Diferentemente será o entendimento sobre a natureza do feminicídio se for utilizada uma interpretação sistemática ao § 2o-A, inciso I, que parece ser a mais correta, levando em conta os princípios e a legislação em geral para a compreensão, inclusive a Lei Maria da Penha, citada no próprio acórdão que considera ser a natureza objetiva.

Por exemplo, se o referido inciso for analisado em conjunto ao artigo 5º da Lei Maria da Penha, bem como, a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, a conclusão será de que a violência doméstica e familiar é:

Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial. (Grifo nosso)

Logo, como o próprio texto legal diz, a violência doméstica e familiar deve ser baseada no gênero e, sendo assim, traz a ideia de que a violência só é cometida em razão de a vítima ser mulher (motivo), amoldando-se à natureza subjetiva e não objetiva.

Para alguns autores como Rogério Greco, Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini e Adriana Ramos de Mello, a qualificadora tem somente natureza subjetiva, tanto para o inciso I (em análise), quanto para o inciso II do § 2º-A, já que o agente comete o crime motivado pela condição de sexo feminino, que é compreendida não só pela violência doméstica e familiar, mas também pelo menosprezo e discriminação contra a vítima mulher e em razão disto.

Entendimento este que também é o da 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no Recurso em Sentido Estrito nº 1008216001102-7/001:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – DECISÃO DE PRONÚNCIA – TENTATIVA DE HOMICÍDIO – IMPRONÚNCIA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA – ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA – INADIMISSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS CABAIS DE OCORRÊNCIA DA LEGITIMA DEFESA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE – DESCLASSIFICAÇÃO PARA AMEAÇA – INADIMISSIBILIDADE – INDÍCIOS DE QUE O ACUSADO TENHA AGIDO COM ANIMUS NECANDI – SOBERANIA DO TRIBUNAL DO JÚRI – QUALIFICADORAS DO MOTIVO FÚTIL E FEMINICÍDIO – BIS IN IDEM – OCORRÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS DE NATUREZA SUBJETIVA – APLICAÇÃO SIMULTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – DECOTE DAS DEMAIS QUALIFICADORAS – INVIABILIDADE – APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 64 DO TJMG – COMPETÊNCIA DO JUÍZO POPULAR – MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE PRONÚNCIA – RECURSO PROVIDO EM PARTE.
(…)

– Configura bis in idem a imputação simultânea das qualificadoras do “motivo fútil” e do “feminicídio”, previstas respectivamente nos incisos II e VI do §2º, do art. 121 do CP, tendo em vista que ambas as circunstâncias dizem respeito à motivação do crime, possuindo natureza subjetiva, já que refletem igualmente o elemento interno que conduziu o autor à prática do delito […] (Grifo nosso)

Portanto, não se deve reportar à violência como um modo ou meio empregados pelo agente para matar a vítima mulher, mas sim considerar a intolerância, sendo esta a motivação para agredir o sexo feminino no ambiente doméstico, tornando a qualificadora de natureza subjetiva.

A 1ª Câmara do Tribunal de Justiça do Paraná, no julgamento da Apelação Criminal em março do corrente ano, por meio do relator Antonio Loyola Vieira, proferiu o acórdão nº 62992 e considerou que a natureza do feminicídio é subjetiva, in verbis:

A qualificadora em apreço não é objetiva, não basta que a vítima seja mulher, porque assim se estaria falando em femicídio apenas. No feminicídio, além da vítima ser do sexo feminino, alia-se o dolo específico de que a morte tenha por motivação a violência de gênero, o menosprezo ou discriminação à condição de mulher – natureza subjetiva, portanto. (Grifo nosso).

Sendo esta qualificadora de natureza subjetiva e conforme a ementa acima exposta, para fins de dosimetria da pena, não há a possibilidade de cumulação com demais qualificadoras de natureza subjetiva, elencadas no § 2°, incisos I, II e V, por exemplo o motivo torpe, bem como, as causas de diminuição do § 1º do artigo 121 do Código Penal, por haver incompatibilidade de motivos.

Deste modo, como o homicídio doloso é julgado pelo Tribunal do Júri, o Conselho de Sentença, quanto aos quesitos, deverá examinar se está presente no caso concreto a causa de diminuição de pena (agente cometeu o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima).

Quanto aos quesitos, explica Nucci:

Consequências da votação

1. O reconhecimento de qualquer das causas de diminuição da pena, pelo Conselho de Sentença, torna obrigatória para o juiz a redução da pena […] Resta ao juiz presidente a graduação da diminuição – de um sexto a um terço […]

A negativa à causa de diminuição impede o magistrado de considerá-la na aplicação da pena (NUCCI, 2015)

Ou seja, como dito anteriormente, estando presentes as causas de diminuição de pena, não poderão incidir as qualificadoras igualmente de natureza subjetiva: o feminicídio, motivo fútil, torpe e os fins de assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime, já que resultarão em uma incompatibilidade de motivos com as causas de diminuição. Em caso negativo às causas, o juiz seguirá perguntando aos jurados quanto a presença de qualificadoras subjetivas e posteriormente, a presença de qualificadoras objetivas.

No tocante ao inciso II, em última análise e sem maiores discussões doutrinárias e jurisprudenciais, os autores consideram a natureza subjetiva e ainda mencionam, conforme Everton Luiz Zanella, Marcio Augusto Friggi de Carvalho e outros (ZANELLA et al., 2015), cabendo “ao aplicador delimitar a extensão do conteúdo da expressão menosprezo ou discriminação à condição de mulher” (grifo do autor). Todavia, nota-se que há um descuido dos autores na menção do inciso II (do § 2ª-A do Artigo 121 do Código Penal), visto que não houve a observação da Convenção para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, adotada pelo Brasil, que define o que se considera discriminação contra a mulher.

Por fim, identificando que o feminicídio foi cometido por menosprezo ou discriminação (segunda hipótese prevista no § 2º-A do artigo em análise), na fase de dosimetria, não se poderá admitir concomitantemente as causas de diminuição de pena e nem as demais qualificadoras de natureza subjetiva.

Sendo assim, é notório que a depender da corrente (subjetiva ou híbrida) adotada pelos julgadores, membros do Ministério Público e até mesmo advogados, é possível que se tenham resultados diferentes no tocante à pena imposta ao réu, o que acaba por gerar insegurança, sobretudo quando o feminicídio se caracteriza pela incidência do inciso I.

REFERÊNCIAS

BRASIL, Decreto nº 1.973, de 1 de agosto de 1996. Promulga a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, concluída em Belém do Pará, em 9 de junho de 1994. Palácio do Planalto: Portal da Legislação. Disponível em: <http://www.Planalto.Gov.Br/ccivil_03/decreto/1996/D1973.Htm>. Acesso em: 24 ago. 2017.

BRASIL, Lei de 16 de dezembro de 1830. Manda executar o Código Criminal. Palácio do Planalto: Portal da Legislação. Palácio do Planalto: Portal da Legislação. Disponível em: <http://www.Planalto.Gov.Br/ccivil_03/leis/LIM/LIM-16-12-1830.Htm>. Acesso em: 26 ago. 2017.

__________, Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Sentido Estrito nº 1707113-MG. Relator: ministro Felix Fischer. Brasília, 07 de dezembro de 2017.

Pesquisa Jurisprudencial. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/decisoes/doc.jsp?livre=feminicidio+e+recurso+especial+e+tribunal+de+justi%E7a+de+minas+gerais&b=DTXT&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=10>. Acesso em: 11 mai. 2018.

__________, Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Recurso em Sentido Estrito nº 20160710073075. Relator: Waldir Leôncio Lopes Júnior, 3ª Turma Criminal. Distrito Federal, 09 de fevereiro de 2017. SISTJWEB: Pesquisa de Documentos Jurídicos. Disponível em: <https://pesquisajuris.tjdft.jus.br/IndexadorAcordaos-web/sistj?visaoId=tjdf.sistj.acordaoeletronico.buscaindexadaapresentacao.VisaoBuscaAcordao&controladorId=tjdf.sistj.acordaoeletronicobuscaindexada.apresentacao.ControladorBuscaAcordao&visaoAnterior=tjdf.sistj.acordaoeletronico.buscaindexada.apresentacao.VisaoBuscaAcordao&nomeDaPagina=resultado&comando=abrirDadosDoAcordao&enderecoDoServlet=sistj&historicoDePaginas=buscaLivre&quantidadeDeRegistros=20&baseSelecionada=BASE_ACORDAOS&numeroDaUltimaPagina1&buscaIndexada=1&mostrarPaginaSelecaoTipoResultado=false&totalHits=1&internet=1&numeroDoDocumento=994055>. Acesso em: 30 out. 2017.

__________, Tribunal de Justiça do Paraná. Apelação Criminal nº 1703933-1. Relator: Antonio Loyola Vieira, 1ª Câmara Criminal. Paraná, 08 de março de 2018. Pesquisa Jurisprudencial. Disponível em: <http://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/12506644/Ac%C3%B3rd%C3%A3o-1703933-1>. Acesso em 11 mai. 2018.

__________, Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Recurso em Sentido Estrito nº 1008216001102-7/001. Relator: Jaubert Carneiro Jaques. Belo Horizonte, 05 set. 2017. Pesquisa Jurisprudencial. Disponível em: <http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.do?&numeroRegistro=1&totalLinhas=3&paginaNumero=1&linhasPorPagina=1&palavras=feminic%EDdio%20E%20natureza%20subjetiva&pesquisarPor=ementa&pesquisaTesauro=true&orderByData=1&listaRelator=0-12021&referenciaLegislativa=Clique%20na%20lupa%20para%20pesquisar%20as%20refer%EAncias%20cadastradas…&pesquisaPalavras=Pesquisar&>. Acesso em: 07 nov. 2017.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Feminicídio: Aprovada a Lei nº 13.104/2015 e Consagrada a Demagogia Legislativa e o Direito Penal Simbólico Mesclado com o Politicamente Correto no Solo Brasileiro. Revista SÍNTESE, São Paulo, v. 16, n. 91, p. 31-57, abr./mai. 2015.

GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Feminicídio: Entenda as Questões Controvertidas da Lei n º 11.104/2015. Revista SÍNTESE, São Paulo, v. 16, n. 91, p. 9-22, abr./mai. 2015.

NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. Disponível em: <https://online.minhabiblioteca.com.br/books/978-85-309-6292-0/epubcfi/6/30[;vnd.vst.idref=chapter05]!/4/578[s5-3-4]/2/2@0:0>. Acesso em: 09 mar. 2018.

PIRES, Amom Albernaz, apud CARDOSO, Rafhaella; MEDEIROS, Rafaela Vieira de. A natureza da Qualificadora do Feminicídio. Canal de Ciências Criminais, 8 mar. 2016. Disponível em: <https://canalcienciascriminais.com.br/a-natureza-da-qualificadora-do-feminicidio>. Acesso em: 31 out. 2017.

ZANELLA, Everton Luiz et al. Feminicídio: Considerações Iniciais do CAO-Criminal. Ministério Público de São Paulo. São Paulo, 02 de junho de 2015. Disponível em: . Acesso em: 11 mar. 2018.

 

 

 

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