A INCOMPATIBILIDADE ENTRE A TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Em 1985 Gunther Jakobs, professor Alemão e catedrático da Universidade de Bonn, um dos discípulos de Wezel, criou a teoria do Direito Penal do Inimigo, baseado em políticas públicas de combate à criminalidade nacional e internacional.

Tal teoria é fundamentada no funcionalismo sistêmico, também de autoria de Jakobs, no qual preceitua que o Direito Penal tem como função principal a proteção da norma e apenas indiretamente tutelar os bens jurídicos fundamentais.

No Direito Penal do Inimigo existe a crença de que somente é possível eliminar o agente responsável pelo cometimento de delitos da sociedade através da supressão das garantias fundamentais pela antecipação da punição do inimigo frente ao perigo que ele representa, de adoção de penas desproporcionalmente altas e de um direito prospectivo e preventivo.

Cria-se um Direito Penal de exceção, na medida em que reproduz a adoção de medidas excepcionais em tempos de paz, aplicação efetiva das normas mesmo quando deslegitimadas perante a ocorrência de um fato delituoso.

 O autor propõe a divisão do Direito Penal em dois tipos: o Direto Penal do Cidadão, norteado pelos princípios e garantias constitucionais e processuais penais e o Direito Penal do Inimigo, norteado por um ideal não garantista.

Segundo o Direito Penal do inimigo, a privação e negação da qualidade de pessoa são possíveis na medida em que se reconhece que a personalidade não é em principio algo dado pela natureza, mas sim uma atribuição normativa, seja de caráter moral, social ou jurídico.

Neste contexto, o cidadão titulado pelo Direito como tal, pode cometer delitos acidentalmente e abusos de conduta nas relações sociais em que participa, permanecendo vinculado às normas. Assim, o indivíduo infrator é chamado a restaurar o equilíbrio da vigência normativa, visto que não representa um perigo cognitivo ao Estado, o que se dá por meio de sua submissão a uma sanção penal, que tem por finalidade a reafirmação da norma. Jakobs exemplifica a assertiva dizendo:

Além da certeza de que ninguém tem direito a matar, deve existir também a de que com um alto grau de probabilidade ninguém vai matar. Agora, não somente a norma precisa de um fundamento cognitivo, mas também a pessoa. Aquele que pretende ser tratado como pessoa deve oferecer em troca uma  certa garantia cognitiva de que vai se comportar como pessoa, sem essa garantia, ou quando ela for negada expressamente, o Direito Penal deixa de ser uma reação da sociedade diante da conduta de um de seus membros e passa a ser uma reação contra o adversário. [1]

Já o inimigo é o individuo considerado pelo Estado como uma constante fonte de perigo, que deve ser privado de direitos próprios do cidadão, apresentando atitudes que revelam um distanciamento em relação às regras de direito. A condição de inimigo implica a sua desconsideração como pessoa. Neste sentido, Jakobs afirma que:

Quem por princípio se conduz de modo desviado não oferece garantia de um comportamento pessoal. Por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo. Essa guerra tem lugar com um legítimo direito dos cidadãos, em seu direito à segurança; mas diferentemente da pena, não é o Direito também a respeito daquele que é apenado; ao contrário, o inimigo é excluído. [2]

A política criminal de Jakobs tem como ideal basilar o combate a perigos, para isso defende a punição dos atos meramente preparatórios e a antecipação da tutela penal, assim, em face da presunção de dano ou de perigo, é indiferente que a conduta chegue a produzir qualquer resultado. Para isso o autor mitiga princípios básicos como o da ofensividade, da exteriorização do fato, da imputação objetiva, legalidade, igualdade, presunção de inocência e utiliza a prisão em flagrante e ações preventivas e cautelares.

Ainda, afirma o doutrinador alemão que a pena não possui fins sociais, e nem de reparação do dano, e sim de garantir as expectativas normativas, o que explica a adoção de medidas preventivas e de penas severas e desproporcionais.

No Brasil, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, instaurou-se o Estado Social e Democrático de Direito, comprometido com uma sociedade plural e sem preconceitos, cujo principio fundamental consiste na efetivação da dignidade da pessoa humana.

Apesar da inflexibilidade punitivista da teoria mencionada e da sua indiscutível incompatibilidade no ordenamento jurídico nacional, ela vem se expandindo no ordenamento pátrio, por meio da legislação infraconstitucional, do impulso da mídia e nas decisões de alguns magistrados.

Tal ambiguidade é um reflexo do crescente aumento da criminalidade no Brasil, que está estampado em números e dados, o que gera o sentimento acentuado de insegurança que permeia a sociedade como um todo, sentimento este, potencializado pelos meios de comunicação. Essa insegurança provoca “um generalizado desejo de punição, uma intensa busca de repressão e uma obsessão por segurança. A lei passa a ser a tábua de salvação da sociedade e, quanto maior for a sua dureza, mais satisfeita ela estará.” [3] Neste sentido, Eduardo Cavalcanti preleciona que:

A mudança dos comportamentos e a complexidade dos crimes da modernidade (crimes econômicos, terrorismo, crimes sexuais, tráfico de drogas e de pessoas), afetou o Direito Penal, em dois aspectos fundamentais: crescimento da tipificação penal e utilização delitos abstratos. Houve uma expansão criminalizadora inclusive de tipificações que poderiam estar na área administrativa sem maiores problemas. [4]

Nesse contexto, o medo e a insegurança permitem que o Estado tome medidas simbólicas cada vez mais autoritárias como a criação de leis com punição mais severa, empresas de segurança e legitima discursos sobre o aumento da violência como resultado de uma sociedade em decadência e os discursos de ódio.

E deste modo, o Direito Penal do Inimigo passa a ter a imagem de solução fácil de problemas sociais visto que a sociedade exige.

Motivados por movimentos em favor da segurança, são editadas leis cujo conteúdo inclui a perda de direitos e garantias fundamentais. Ao inimigo não se aplicam benefícios e direitos penais, processuais e constitucionais estabelecidos e protegidos com o intuito de eliminar o perigo.

Como exemplo da aplicabilidade da teoria de Jakobs em território nacional, cita-se a Lei do Abate (Lei nº 7.565/86), a qual autoriza que as aeronaves suspeitas podem ser destruídas, relativizando o princípio do processo legal, o direito a vida e até mesmo a vedação a pena de morte. Tal lei teve as suas regras estendidas ao período da Copa do Mundo e das Olimpíadas no ano de 2016.

Outro caso em que é possível vislumbrar o Direito Penal do Inimigo é a Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), que prevê pena de reclusão de 03 a 10 anos para a associação de duas ou mais pessoas para o tráfico de drogas, mais grave do que a prevista na Lei de Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90), em seu art. 8º, que prevê que a pena de associação de três ou mais pessoas para o cometimento de crimes hediondos (incluindo o tráfico de drogas), é de 03 a 06 anos de reclusão. Isso evidencia o tratamento diferenciado aos traficantes de entorpecentes.

Também é possível observar o Direito Penal do Inimigo na lei que dispõe sobre o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), que é um regime mais rigoroso de cumprimento de pena aos indivíduos que possuem fundadas razões de suspeita de envolvimento ou participação em organizações criminosas.

Ademais, outro exemplo importante é a Lei de Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90), a qual foi inserida no ordenamento jurídico em razão de anseios midiáticos e populares por leis penais mais severas, restringindo garantias processuais.

Tal linha de pensamento é observada também em julgados, que utilizam argumentos tais como comoção nacional, nacionalismo, autoritarismo e direito penal do autor. Como exemplo disso, temos na primeira fase de aplicação da pena a análise da personalidade do agente onde pune-se o agente não pelo que ele fez, mas sim pelo que ele é em uma análise estritamente moral.

A severidade das instituições penais e a propagação do medo pelos meios de comunicação, estimuladas pelo desejo de vingança e vontade de punir, acaba estimulando o ciclo de violência que tentam combater. É inquestionável que as pessoas amedrontadas acreditarão que a única saída no combate ao crime é a exasperação das leis. Além disso, o medo acarreta reações violentas desproporcionais da própria polução, que tenta fazer justiça com as próprias mãos.

Não se questionam os motivos pelos quais os crimes ocorrem ou as razoes de a violência aumentar cada vez mais.

Assim, o fenômeno de expansão do Direito Penal está diretamente relacionado com o sentimento social, principalmente quando se trata de segurança pública. Esse sentimento se agrava em virtude da complexidade social que somos submetidos.

Com a expansão da teoria houve o desrespeito ao limite de atuação do Direito Penal, que invadiu o campo das atribuições, competências e responsabilidades estatais em prover e disponibilizar métodos de garantia da segurança. O acesso à segurança não é sinônimo de exasperação de leis penais e sim um reflexo do alcance do estado de bem-estar social maximizado pela oferta e garantia a todos dos direitos garantidos constitucionalmente. O que pode ser realizado através de politicas e programas sociais visando à melhora na condição de vida da população como o acesso à educação, trabalhos dignos e demais direitos sociais.

O processo não pode ser visto como um instrumento do poder punitivo, mas como um limitador do mesmo, visto que o respeito às garantias fundamentais não se confunde com impunidade.

Deste modo, o Direito Penal do Inimigo é absolutamente incompatível com o Estado Democrático de Direito, visto que fere o princípio da dignidade da pessoa humana na medida em que o inimigo não é visto como pessoa, o princípio da presunção de inocência, culpabilidade e responsabilidade penal pelo fato, pois a pena é imposta independentemente da comprovação da culpa e por fim o princípio da isonomia, ao passo que há discriminação entre as categorias de cidadão e inimigo.

Conclui-se que há um retrocesso na aplicação dos fundamentos da teoria no Direito, os quais colocam em risco o acesso a direitos e garantias fundamentais, sendo evidentemente inconstitucional na medida em que viola princípios basilares do Direito Penal Brasileiro.

[1] JAKOBS. G. Sociedade, norma e pessoa. São Paulo: Manole. Vol. 6. 2003. p.175.

[2] JAKOBS, Gunther; MELIÁ, Manoel Cancio. Direito Penal do inimigo: noções e críticas. Porto Alegre: Livraria dos Advogados. 2012. p. 47.

[3] PASTANA, Zygmunt. Medo líquido. Rio de Janeiro: Zahar. 2008. p .21.

[4] CAVALCANTI, Eduardo Medeiros. Crime e sociedade complexa. LZT. 2005. p. 91.

REFERÊNCIAS

CAVALCANTI, Eduardo Medeiros. Crime e sociedade complexa. Campinas: LZN. 2005.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2006.

JAKOBS, Gunther; MELIÁ, Manoel Cancio. Direito Penal do inimigo: noções e críticas. Porto Alegre: Livraria dos Advogados. 2012.

JAKOBS, Gunther. Ciência do Direito e Ciência do Direito Penal. São Paulo: Manole. Vol. 1. 2003.

JAKOBS. Gunther. Sociedade, norma e pessoa. São Paulo: Manole. Vol. 6. 2003.

LOPES, Aury Jr. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva. 2016.

PASTANA, Zygmunt. Medo líquido. Rio de Janeiro: Zahar. 2008.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: RT. Vol.1. 2010.



Categorias:Direito Penal, Direito Processual Penal, Direitos Humanos

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