VOCÊ SABE O QUE É ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO? INTRODUÇÃO AO TEMA

cropped-blog31Ao tratar o tema, geralmente percebe-se a confusão entre análises propriamente econômicas e a Análise Econômica do Direito. Diante disso, esta breve pesquisa pretende esclarecer conceitos iniciais acerca do tema. Para tanto, os estudos focaram-se apenas nos elementos essenciais que uma introdução ao assunto necessita: origens da Análise Econômica do Direito, conceitos iniciais relacionados aos pressupostos utilizados pela AED.

  1. Origens

A Análise Econômica do Direito (AED) “remonta a Maquiavel, Hobbes e Locke, bem assim aos filósofos escoceses do ‘Século das Luzes’”[1], segundo Ejan Machaay e Stéphane Rousseau. Para os autores, existiu um movimento para reunir direito e economia no século XIX na Europa, mas a atual AED teve origem nos Estados Unidos.

Explicam os autores[2] que “no final dos anos 1950, muitos economistas tentavam aplicar seus conceitos e métodos a questões até então consideradas fora da sua disciplina”, mas que o

Avanço importante vem da Universidade de Chicago. A partir de 1958, é publicada uma nova revista, o Journal of Law and Economics, que se tornará o veículo para difundir as incursões dos economistas na área do direito. O ponto de partida é o artigo de Ronald Coase sobre o custo social, publicado em 1960, que lhe valeu o prêmio Nobel em 1991.

Antônio José Maristrello Porto corrobora com os autores ao afirmar que

Até 1960, AED era sinônimo de análise econômica do Direito da Concorrência, “Antitrust Law”, havendo algum trabalho pioneiro e exploratório no domínio da regulação de mercados e intervenção do Estado. (…) No entanto, o termo “Law and Economics”, após os artigos de Ronald Coase e Guido Calabresi em 1960, alicerçou o seu domínio nas áreas de propriedade, contratos, responsabilidade (danos), criminal, processual, família e constitucional[3].

Para Porto, “a disciplina ganha rigor metodológico, sobretudo, por meio dos trabalhos desenvolvidos nas universidades norte-americanas, notadamente em Chicago, Yale e Berkeley, cujos expoentes [foram, principalmente] Richard Posner, Henry Manne, Gary Becker”[4].

Em 1972, segundo Mackaay e Rousseau[5], foi publicado o livro “que vai dominar o movimento ao longo dos dez anos seguintes”[6], intitulado Economic Analysis of Law, de Richard A. Posner, professor de direito. Richard Posner quebra o paradigma sobre os estudos da AED porque até os anos de 1960 os pesquisadores eram, com poucas exceções, economistas.

No Brasil, informa Porto que “percebe-se, a partir da década de 1990, o surgimento de cursos de mestrado e/ou doutorado com linhas de pesquisa que, de alguma forma, tratam da questão”[7]; mas, de acordo com o autor, “já a partir dos anos 2000, houve um crescimento significativo de novos cursos de pós-graduação que contemplam a discussão de AED, além da pesquisa de temas correlatos”[8]. É possível afirmar que os estudos sobre Análise Econômica do Direito têm se intensificado desde então, no país.

 

  1. Conceitos e Pressupostos

Nesta breve introdução ao tema da Análise Econômica do Direito (AED) alguns menos avisados podem esperar que seja apontado um objeto de estudo, como mercado financeiro ou lucro, por exemplo, mas, ao contrário, podemos afirmar que a Análise Econômica do Direito é, antes de tudo, um método de estudo.

É nesse sentido que aponta Ivo T. Gico Jr ao explicar que a Análise Econômica do Direito refere-se ao “método de investigação aplicado ao problema, o método econômico, cujo objeto pode ser qualquer questão que envolva escolhas humanas”[9]; assim, para Gico Jr, a AED “é a utilização da abordagem econômica para tentar compreender o direito no mundo e o mundo do direito”[10]; ou seja, para ele o método diz respeito aos “meios que as pessoas usam para alcançar seus fins, não sobre os fins que buscam”[11]; donde o autor conclui que “além de auxiliar em juízos de diagnóstico e prognose, a AED pode contribuir para a explicação da própria razão de existência de uma determinada norma jurídica”[12].

A abordagem econômica, segundo Gico Jr.[13], é um método que “serve para compreender toda e qualquer decisão individual ou coletiva que verse sobre recursos escassos, seja ela tomada no âmbito do mercado ou não”. Assim, para ele, “toda atividade humana relevante, nessa concepção, é passível de análise econômica”.

É relevante deixar claro que a utilização de teorias ou cálculos eminentemente econômicos para quantificação de danos ou custos, por exemplo, não é Análise Econômica do Direito, mas apenas a busca de meios de cálculo ou aferição de valores monetários. A AED é a “aplicação de um ferramental econômico justamente às circunstâncias a que normalmente não se associam questões econômicas”.

Por essa razão esse método possui dois aspectos, um positivo e um normativo. O primeiro, de acordo com Richard Posner, tem a intenção de explicar as regras e os resultados legais tais como são, ao invés de trocá-los por outros melhores[14]. Já o normativo pretende auxiliar a escolher, dentre as alternativas possíveis, a mais eficiente e socialmente aceitável.

Nesse sentido, quando um juiz investiga se A matou B, ele está realizando uma análise positiva (investiga um fato). Por outro lado, quando o legislador se pergunta se naquelas circunstâncias aquela conduta deveria ou não ser punida, ele está realizando uma análise normativa (investiga um valor), ainda que fatos sejam relevantes para a decisão[15].

Além disso, para Gico Jr. enquanto é relativamente simples perceber a diferença entre proposições de ser versus dever-ser, “o exercício cognitivo de aceitar certa proposição como ser pressupõe um consenso social prévio sobre os critérios que ‘devem’ ser aceitos como capazes de estabelecer o que é”[16].

Posner exemplifica os aspectos abordados por meio do seguinte exemplo:

Aunque el economista no puede decir a la sociedad si debe tratar de limitar el robo, sí puede mostrar que sería ineficiente permitir un robo ilimitado; así, puede aclarar un conflicto de valores demostrando cuánto de un valor – la eficiencia – debe sacrificarse para alcanzar otro. O bien, tomando como dada una meta de limitación del robo, el economista debe ser capaz de demostrar que los medios por los cuales ha tratado la sociedad de alcanzar dicha meta son ineficientes: que la sociedad podría obtener mayor prevención, a un costo menor, empleando métodos diferentes. Si los métodos más eficientes no perjudicaran a otros valores, aquéllos serían socialmente deseables, aunque la eficiencia ocupara un lugar bajo en el tótem de los valores sociales[17].

Ou seja, a Análise Econômica do Direito não pretende encontrar uma resposta, legislar ou algo similar, mas pretende avaliar como as normas postas, suas alterações ou novas normas afetam ou afetariam a sociedade na qual são ou estão sendo inseridas. Buscam a eficiência das normas de modo a evitar ou incentivar determinados comportamentos esperados pela sociedade em estudo.

Porto[18] afirma que uma medida é eficiente quando maximiza alguma medida de valor e que na AED essa medida é o que se chama de ‘fórmula de bem-estar social’, que “é uma medida de agregação do nível de utilidade aferido por cada membro de uma determinada sociedade em face das consequências resultantes de determinada escolha política, jurídica ou social”.

A Análise Econômica do Direito, partindo da relação entre Economia e Direito, estuda a forma como as normas legais influenciam o comportamento dos agentes econômicos e, para tanto, parte de alguns pressupostos[19]:

  1. Escassez de recursos – se todos tivessem todos os recursos que desejam, não existiriam conflitos e a alocação dos bens não seria um problema;
  2. Custos de Oportunidade – todas as transações demandam custos, como os relativos à busca de vendedores ou compradores, às negociações entre eles, à manutenção dos contratos, entre outros;
  3. Conduta racional maximizadora – os agentes envolvidos pretendem maximizar seu bem-estar, seja com mais vantagens por menores custos ou buscando maior satisfação nos serviços ou produtos, por exemplo;
  4. Ponderação entre custos e benefícios – as pessoas respondem a incentivos que lhes custem ou beneficiem algo, o que justifica a utilização e manutenção das normas, sejam legais, morais ou de qualquer outra ordem;
  5. Contexto em que o agente está inserido – podem ser hierárquico ou mercadológico. “No primeiro caso a interação entre os agentes é regida por regras de comando”. No segundo, “a conduta dos agentes é resultado de uma livre interação entre eles, de uma barganha” – Os contextos sociais nos quais a interação dos agentes é livre para realizar trocas por meio de barganhas são chamados de mercado, vale registrar que o termo mercado/mercadológico está ligado a essa equidade na tomada de decisão e não tem relação direta com o que se entende por mercadológico no âmbito das trocas econômicas ou de consumo, por exemplo;
  6. Individualismo Metodológico – como a AED chega ao coletivo pela soma dos valores de cada agente, então considera-se esse método como individualista;
  7. Modelos Teóricos – a AED realiza diagnósticos dos problemas atuais e projeta modelos de situações que os solucionem, analisando as mudanças nas regras e o comportamento dos agentes;
  8. Equilíbrio de Mercado – o método procura diminuir custos e maximizar benefícios, tornando as escolhas dos agentes mais eficientes, ou seja, quando as normas conduzem os agentes à eliminação dos gastos e à potencialização dos benefícios, os recursos escassos na sociedade são adequadamente alocados, tornando sua distribuição mais justa – ampliando o bem-estar social.

A partir desses pressupostos são realizados diagnósticos que permitem avaliar as normas já estabelecidas, as respostas que a sociedade obtém delas, a possibilidade do estabelecimento de novos objetivos e a avaliação de novos modelos, sempre com o fim de tornar a alocação de recursos o mais eficiente possível, de modo a alcançar o bem-estar social.

 

  1. Conclusão

          Do exposto pode-se concluir que a Análise Econômica do Direito é um método em que se pode estudar qualquer escolha humana, que parte de postulados como a escassez dos recursos, que a alocação de recursos é feita por uma escolha que tem custos, pelo fato de que as pessoas fazem escolhas que maximizam seu bem-estar ponderando custos e benefícios segundo o contexto em que estão inseridas, entre outros.

          No entanto, não se pode perder de vista que o método pressupõe que o bem-estar social é a somatória do bem-estar de cada indivíduo. Essa visão sofre muitas críticas pelo viés utilitarista que apresenta, mas importa informar que a AED tem evoluído de forma a buscar meios para superar as tais teorias que, de fato, influenciaram o início dos estudos na área.

          Apesar das críticas, estudos que apontem a melhor direção das normas são indispensáveis para que o ordenamento não reste apinhado de ‘letra morta’, permitindo maior objetividade e consciência na elaboração legislativa e na tomada de decisões, principalmente judiciais.

          

  1. Referências

GICO JR., Ivo T.. Introdução ao Direito e Econômica. In: TIMM, Luciano Benetti (Org.) Direito e Economia no Brasil. São Paulo: Atlas, 2014

GICO JR., Ivo T.. Introdução à Análise Econômica do Direito. In: RIBEIRO, Márcia Carla Pereira; KLEIN, Vinícius (Coord.) O que é análise econômica do direito: uma introdução. Belo Horizonte: Fórum, 2011

MACHAAY, Ejan; ROUSSEAU, Stéphane. Análise Econômica do Direito. trad. Rachel Sztajn. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2015

PORTO, Antônio José Maristrello. Análise Econômica do Direito (AED). Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 2013

POSNER, Richard A. El análisis económico del derecho; trad. de Eduardo L. Suárez. — 2. ed., México: FCE, 2007

 

[1] MACHAAY, Ejan; ROUSSEAU, Stéphane. Análise Econômica do Direito. trad. Rachel Sztajn. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 8

[2] Ibid., p.11

[3] PORTO, Antônio José Maristrello. Análise Econômica do Direito (AED). Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 2013, p. 11

[4] Ibid., p.11

[5] MACHAAY; ROUSSEAU, 2015, p.11

[6] PORTO, 2013, p.11

[7] Ibid., p.18

[8] PORTO, loc. cit.

[9] GICO JR., Ivo T.. Introdução à Análise Econômica do Direito. In: RIBEIRO, Márcia Carla Pereira; KLEIN, Vinícius (Coord.) O que é análise econômica do direito: uma introdução. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 19

[10] Ibid., p. 20

[11] GICO JR., Ivo T.. Introdução ao Direito e Econômica. In: TIMM, Luciano Benetti (Org.) Direito e Economia no Brasil. São Paulo: Atlas, 2014, p. 25

[12] Ibid., p.11

[13] Ibid., p.13

[14] POSNER, Richard A. El análisis económico del derecho; trad. de Eduardo L. Suárez. — 2. ed., México: FCE, 2007, p.57

[15] GICO JR., 2014, p. 15

[16] Ibid., p.17

[17] POSNER, 2007, p.57 Trad livre: Embora o economista não possa dizer à sociedade que deve tratar de limitar o roubo, pode mostrar que seria ineficiente permitir um roubo ilimitado; assim, pode esclarecer um conflito de valores demonstrando quanto de um valor – a eficiência – deve ser sacrificado para alcançar outro. Ou, tendo em vista o objetivo de limitação do roubo, o economista deve ser capaz de demonstrar que os meios pelos quais a sociedade tentou alcançar dita meta são ineficientes: que a sociedade poderia obter maior prevenção, a um custo menor, utilizando-se de métodos diferentes. Se os métodos mais eficientes não prejudicarem outros valores, aqueles seriam socialmente desejáveis, embora a eficiência ocupasse um lugar inferior na hierarquia dos valores sociais

[18] PORTO, 2013, p.15

[19] GICO JR., 2013, p.21-5

 



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