Direito Constitucional

O CARÁTER SUBSIDIÁRIO DA ADPF

Camilla Oikawa Bonasoli

INTRODUÇÃO

Como expressão do significado de supremacia constitucional, José Afonso da Silva esclarece que a Constituição brasileira está no vértice do sistema jurídico do país, conferindo-lhe validade, sendo que os poderes estatais encontram sua legitimidade no reconhecimento e na proporção por ela reconhecidos[1]. Nesse sentido, do princípio da supremacia da constituição decorre o fato de que todas as situações jurídicas devem estar com ela conformadas, o que diz respeito tanto a uma atuação positiva de acordo com os ditames constitucionais, quanto a não omissão na aplicação de suas normas quando a Constituição assim o exija[2]. A não efetivação de ambas as condutas é considerada, pois, inconstitucional (art. 102, I, a, e III, a, b e c, e art. 103 e parágrafos 1º a 3º).

Para o combate de tais inconstitucionalidades e a consequente defesa da supremacia da Constituição, a própria Carta Magna prevê “técnica especial”[3], denominada de controle de constitucionalidade das leis pela teoria do Direito Constitucional, a qual se baseia em dois critérios distintos: o controle difuso, verificado quando reconhecido o seu exercício por todos os juízes e tribunais que compõem o Poder Judiciário, e o controle concentrado, aquele deferido ao tribunal de cúpula do Poder Judiciário ou a uma corte especial[4].

O controle de constitucionalidade no Brasil foi instituído pela Constituição de 1891, a qual, sob a influência do constitucionalismo norte-americano, previu o modelo de controle difuso incidental, cabendo ao demandado a arguição de inconstitucionalidade quando verificada no caso concreto. Entretanto, as constituições posteriores foram adotando novos elementos que fizeram com que, aos poucos, o sistema fosse se afastando do puro critério difuso com a adoção de aspectos do método concentrado, idealizado na Áustria de 1920, sem, no entanto, aproximar-se do modelo europeu[5].

Esse fenômeno é então intensificado em um contexto contemporâneo de massificação de demandas judiciais, em que se opera a chamada objetivação do controle de constitucionalidade, a qual é refletida em decisões judiciais cada vez mais vinculantes. Nesse sentido, há, cada vez mais evidente, uma espécie de confluência entre as duas vertentes do controle de constitucionalidade – difuso e concentrado.

Entretanto, é objeto específico do presente estudo o controle de constitucionalidade concentrado (o que, pelas razões aqui expostas, não exclui a análise de elementos do controle difuso), que é aquele em que outorgado à Suprema Corte (no caso brasileiro, o Supremo Tribunal Federal) a competência para exercer o controle de constitucionalidade na forma principal[6], por meio de ações diretas a ela endereçadas, o que, de acordo com a doutrina de Luiz Guilherme Marinoni, trata-se, na verdade, do sistema difuso em sua faceta principal e abstrata[7].

Mais especificamente, estudar-se-á aqui as principais ferramentas do exercício desse controle no Brasil, representado, primordialmente, pela Ação Direta de Inconstitucionalidade, a qual, por conta de seu caráter ambivalente reconhecido pela doutrina, leva ao estudo da Ação Declaratória de Constitucionalidade, mas também pela Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, devido à peculiaridade de seu caráter subsidiário, pela Representação Interventiva, em razão de sua excepcional aplicação, e, inclusive, pelo Recurso Extraordinário, tendo em vista o requisito da repercussão geral e o seu efeito vinculante.

O CARÁTER SUBSIDIÁRIO DA ADPF

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental é ferramenta do controle de constitucionalidade é trazida ao ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição de 1988, e que consta, hoje, em razão da Emenda Constitucional nº 3 de 1993, no parágrafo 1º do art. 102. Entretanto, o texto constitucional remete a procedimentalização de tal instrumento à lei infraconstitucional nº 9.882/1999.

A característica que se sobressalta na análise do presente instituto constitucional é “justamente não ser forma de tutela de toda e qualquer norma constitucional, mas somente dos chamados ‘preceitos fundamentais’”[8]. É ação relevante, nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni[9], na medida em que:

Coloca-se ao lado das demais ações do controle concentrado, tendo o objetivo de suprir as necessidades do controle abstrato de constitucionalidade. Assim, por exemplo, possui relevante função diante do direito pré-constitucional e do direito municipal, uma vez que, no primeiro caso, a ação direta de inconstitucionalidade não é admitida pelo STF em vista da ideia de ser contraditório declarar inconstitucional norma que foi não recepcionada por incompatibilidade com o novo texto constitucional, e, no segundo, a constitucionalidade tem como parâmetro de controle somente a Constituição Estadual (art. 125, § 2º, da CF).

Por sua vez, para Gilmar Mendes, apesar das mudanças ocorridas no âmbito do controle de constitucionalidade brasileiro com o advento da Constituição de 1988, especialmente por conta da ampliação dos legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade e a criação da ação declaratória de constitucionalidade, “subsistiu um espaço residual expressivo para o controle difuso relativo às matérias não suscetíveis de exame no controle concentrado”[10], o que foi (e tem sido) responsável “pela repetição de processos, pela demora na definição das decisões sobre importantes controvérsias constitucionais e pelo fenômeno social e jurídico da chamada ‘guerra de liminares’”[11]. Nesse contexto, o autor defende que a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental tem o “escopo de colmatar importantes lacunas identificadas no quadro de competências do STF”[12].

O parágrafo 1º do art. 4º da Lei 9.882/99 impõe expressamente que a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental apenas será admitida se não existir outro meio eficaz de sanar a lesividade, previsão que consagra a subsidiariedade da ação, tratando-se o seu cabimento em termos residuais.

Cumpre ressaltar, entretanto, seguindo a doutrina de Luiz Guilherme Marinoni, que a arguição de descumprimento está inserida no sistema abstrato de controle de constitucionalidade, apta a tutelar não só o direito objetivo ou a ordem jurídica, mas também destinada a produzir efeitos gerais e vinculantes, que dizem respeito também a questões ou controvérsias constitucionais[13].

Nesse sentido, esclarece-se que os demais meios eficazes para sanar a lesividade contra preceitos fundamentais não podem estar entre os instrumentos destinados a tutelar direitos subjetivos, mas, de outro lado, a arguição de descumprimento de preceito fundamental só será excluída quando existir “meio capaz de tutelar o direito objetivo mediante decisão dotada de efeitos gerais e vinculantes, ou seja, por meio de ação que se destina ao controle abstrato de constitucionalidade, como ações de inconstitucionalidade e de constitucionalidade”[14].

Assim, será objeto de arguição “a tutela pronta e geral, em face da Constituição Federal, de direito pré-constitucional, de direito municipal e de norma secundária, bem como de declaração de constitucionalidade, diante da Constituição Federal, dos direitos municipal e estadual”[15], os quais não são tuteláveis por meio de ação direta de inconstitucionalidade ou pela ação declaratória de constitucionalidade, segundo a literalidade do art. 102, I, a, da Constituição.

Da mesma forma, a existência de processos ordinários ou recursos extraordinários também não excluem, em princípio, o emprego da arguição, mais uma vez, pelo seu caráter predominantemente objetivo[16], fenômeno que se destaca especialmente nos processos de massa. Trata-se de verdadeira expressão da convivência entre os sistema difuso e concentrado de constitucionalidade.

Foi esse o entendimento aplicado no julgamento de liminar na ADPF 33, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que o Supremo Tribunal Federal entendeu cabível, em princípio, arguição movida face à lei estadual pré-constitucional que indexava o reajuste da remuneração de grupo de funcionários ao valor do salário mínimo[17][18].

É da opinião de Gilmar Mendes[19] que o STF poderá conhecer da arguição de descumprimento de preceito fundamental, exatamente diante da inexistência de processo de índole objetiva que habilmente tutele, de forma geral, definitiva e imediata, a lesão ao preceito fundamental,

Toda vez que o princípio da segurança jurídica restar seriamente ameaçado, especialmente em razão de conflitos de interpretação ou de incongruências hermenêuticas causadas pelo modelo pluralista de jurisdição constitucional, desde que presentes os demais pressupostos de admissibilidade.

Igualmente, o preceito da relevância do interesse público torna-se justificativa implícita para admissão da ADPF, em razão do caráter eminentemente objetivo conferido ao instituto.

REFERÊNCIAS

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações Constitucionais. 3ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2017.

SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014.

[1] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014. p. 47.

[2] Ibidem, p. 48.

[3] Ibidem, p. 51.

[4] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014. p. 52.

[5] Ibidem, p. 53.

[6] SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 974.

[7] Ibidem, p. 475.

[8] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações Constitucionais. 3ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2017. p. 102.

[9] SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 1316.

[10] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 1358.

[11] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 1358.

[12] Idem.

[13] SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 1318.

[14] Ibidem, p. 1318-1319.

[15] Ibidem, p. 1319.

[16] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 1372.

[17] Ibidem, p. 1374.

[18] ADPF 33, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 07/12/2005.

[19] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, op. cit., p. 1374.

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