O caso EMBRAER: A Golden Share e o poder de veto da União na negociação com a BOEING

2017-06-05t223516z_1_lynxmped541nn_rtroptp_3_aereas-embraer-bombardier-encomendaApós rumores sobre a compra da Empresa Brasileira de Aeronáutica (Embraer) pela gigante norte-americana BOEING, uma série de discussões sobre a viabilidade do negócio foram levantadas pela sociedade brasileira. Economistas dizem se tratar de grande oportunidade para alavancar o setor de tecnologia aeroespacial brasileiro. As Forças Armadas, representadas pelo Ministério da Defesa, são contra a ideia por conta do envolvimento da empresa no desenvolvimento e produção de aeronaves e caças militares e o risco à integridade da soberania nacional. Questões políticas também fazem parte da discussão, com o clássico argumento nacionalista do protecionismo e domínio da tecnologia nacional.

Além dos pontos citados, talvez a mais interessante questão jurídica sobre o assunto seja a titularidade do governo brasileiro de uma ação de classe especial denominada golden share ou “ação de ouro”, que lhe garante uma série de prerrogativas, entre elas, o poder de veto em negociações como a anunciada pela BOEING.

O objetivo deste artigo é fornecer uma explicação objetiva acerca dessa exótica classe de ação, bem como um estudo de caso da venda da Embraer e as consequências da sua existência nas sociedades anônimas desestatizadas.

2) Introdução

As golden shares são uma ferramenta de direito público relativamente nova. Visam assegurar ao Estado, ente desestatizante, uma parcela, mesmo que mínima, de ingerência sobre a empresa alienada à iniciativa privada. Num processo de privatização, quando uma empresa originariamente pública é transferida para iniciativa privada, algumas medidas são necessárias para que o Estado detenha, mesmo após a sua alienação à iniciativa privada, parcela de poder para que interesses públicos e de segurança nacional sejam resguardados e preservados.

Essa classe de ação conferirá poderes especiais aos entes federativos em determinadas matérias, as quais são definidas especificamente nos estatutos sociais da empresa ou instituição privatizada[1]. Tal atitude nem sempre é necessária, pois não são raros os casos em que não há relevante interesse nacional a ser resguardado na transferência de empresa pública ao setor privado, prevalecendo o entendimento de que manter parcela de poder sob domínio do Estado seria uma interferência não desejada no mercado de capitais.

Importante mencionar que as golden shares não são utilizadas apenas no âmbito do direito público. Embora a sua criação tenha sido motivada pelos aspectos já mencionados, notadamente as privatizações, atualmente tem sido comum a utilização da ação de classe especial na técnica societária e empresarial para proteção de patrimônio e planejamento sucessório em sociedades anônimas fechadas (existem discussões se a ferramenta seria compatível com o tipo sociedade anônima aberta[2]). Embora o assunto seja interessante, não o abordaremos neste trabalho.

3) O caso EMBRAER

No Brasil, a golden share foi prevista originalmente pela Lei 8.031 de 12 de abril de 1990. Essa lei instituiu o plano nacional de desestatizações (PND). Ela permitia a transferência, ao setor privado, de direitos assegurados à União em exercer o controle acionário de sociedades empresariais, mas com reserva a União de titularidade de ação de classe especial.

Entre as motivações históricas que deram impulso ao programa nacional de desestatização estavam a crença de que o setor privado teria melhores condições para administrar essas empresas. Um texto de opinião sobre a venda da Embraer veiculado pela Folha de São Paulo em 27 de junho de 1994 retratava esse sentimento:

Há hoje um amplo reconhecimento de que o setor privado tem melhores condições de administrar a empresa. Aliás, não faz o menor sentido o governo gerenciar diretamente uma atividade tão distante de suas funções prioritárias. É muito mais sensato que os escassos –e muitas vezes mal utilizados– recursos sejam direcionados para a melhoria dos serviços públicos essenciais, grande parte dos quais encontra-se em estado lastimável.[3]

A EMBRAER foi incluída no PND em janeiro de 1992, mas somente em abril de 1994 foi publicado o edital “para alienação de ações do capital da companhia”. O documento trazia no seu item 2.2.1 a referência à criação da ação de classe especial golden share, para ser detida exclusivamente pela União, com veto nas seguintes matérias: i) mudança do objeto social; ii) alteração e/ou aplicação da logomarca da empresa; iii) criação e alteração de programas militares que envolvam – ou não – a República Federativa do Brasil; iv) capacitação de terceiros em tecnologia para programas militares; v) interrupção no fornecimento de peças de manutenção e reposição de aeronaves militares; vi) transferência do controle acionário; vii) quaisquer modificações no estatuto social que alterem os artigos 9 e 15 e seus parágrafos, ou quaisquer vantagens, preferências ou direitos atribuídos à golden share.[4]

Antecipadamente a alienação das ações da companhia foi criada a referida golden share, através de assembleia Geral Extraordinária que criou o parágrafo único do artigo 5º de seu estatuto:

Art. 5º. O capital social subscrito e integralizado da EMBRAER é de R$3.136.968.129,42 (três bilhões, cento e trinta e seis milhões, novecentos e sessenta e oito mil, cento e vinte nove reais e quarenta e dois centavos), divididos em 716.424.846 (setecentos e dezesseis milhões, quatrocentos e vinte e quatro mil e oitocentos e quarenta e seis) ações, sem valor nominal, sendo 242.544.447 (duzentos e quarenta e dois milhões, quinhentos e quarenta e quatro mil e quatrocentos e quarenta e sete) ações ordinárias, 1 (uma) ação ordinária de classe especial e 473.880.398 (quatrocentos e setenta e três milhões, oitocentos e oitenta mil e trezentos e noventa e oito) ações preferenciais

§ único. A ação ordinária de classe especial será obrigatoriamente detida pela União Federal (art. 8º da Lei 9.491/97).[5]

Após esse processo, a EMBRAER foi privatizada no dia 7 de dezembro de 1994 por R$ 154,1 milhões. O leilão envolveu 55,4% das ações ordinárias (com direito a voto), reduzindo a participação da União na empresa em menos de 20%. Uma semana após a privatização, as ações da companhia já apresentavam alta de 59%.[6]

Com a criação da golden share, foi reservado à União parcela importante de ingerência sobre a tomada de decisões estratégicas da companhia, notadamente aquelas relacionadas à transferência do poder de controle[7] da empresa. Sobre isso, interessante mencionar que o caso da Boeing não foi o primeiro a suscitar o uso das prerrogativas da ação especial para vetar um negócio envolvendo a EMBRAER.

Em 1999 o então Presidente Fernando Henrique Cardoso avaliou vetar a alienação, pelos controladores da Embraer, de 20% das ações ordinárias da companhia para um grupo francês. Embora o veto não tenha acontecido, houve discussões sobre se tal alienação poderia ser, de fato, caracterizada como transferência de controle acionário (uma das hipóteses de prerrogativa de veto pela União)[8].

A discussão voltou ao cenário nacional no final de 2017, com a formalização pela norte-americana BOEING da intenção de compra da empresa brasileira.

4) Golden Shares, um problema ou uma solução?

As golden shares são uma importante ferramenta no direito societário, principalmente no âmbito público, quando assume uma forma de “reserva de poder” pelo governo titular da ação em assuntos estratégicos. Embora muito utilizada, sua existência sofre críticas desde as primeiras implementações na Inglaterra, França e Itália.[9]

Aqueles que entendem pela ilicitude das golden shares abordam questões como a violação de regras e princípios do direito societário, entre eles: i) Proporcionalidade entre direitos e participação acionária; ii) Impessoalidade da participação acionária; iii) Igualdade entre acionistas; iv) Deliberação por maioria; v) Livre circulação de títulos acionários; vi) Tipicidade das espécies e classes de ações.

Além das referidas violações, sustentam os críticos que as golden shares causam um grande impacto na estrutura acionária e no poder de controle das companhias, chegando a descaracterizar o tipo “sociedade anônima”, além de incompatibilizar a companhia com o funcionamento eficiente do mercado de valores mobiliários e subordinar o interesse social a interesses alheios à companhia, como por exemplo a soberania nacional dos Estados.

Mais do que isso, o principal argumento utilizado contra as golden shares é o efetivo impacto negativo que as mesmas provocam no valor de mercado das empresas. O eminente risco de interferência estatal no controle das empresas faz com que essas companhias percam valor frente aos seus concorrentes, dificultando a negociação dos seus títulos. No caso da Embraer, a simples existência da ação já foi suficiente para a paralização das negociações, até que o governo brasileiro se posicione sobre suas intenções.

5) Conclusão

Embora existam críticas a sua existência, as golden shares estão sendo utilizadas na iniciativa privada de forma muito técnica pelos cientistas do direito societário, principalmente em relação às estruturas do poder de controle e no planejamento sucessório em sociedades anônimas fechadas. No direito público são uma poderosa ferramenta que deve ser utilizada de forma pontual e planejada, sob o risco de interferência abusiva e indesejada no mercado de capitais.

BIBLIOGRAFIA

 COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial. Ed.14. São Paulo: Editora Saraiva, 2010.

COMPARATO, Fábio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Anônima. Ed.5. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008.

PELA, Juliana Krueger. As Golden Shares no direito societário brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2012.

REFERÊNCIAS

[1] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial – Vol. 2. Ed.29. São Paulo: Editora Saraiva, 2010. p.342.

[2] PELA, Juliana Krueger. As Golden Shares no Direito Societário Brasileiro. 1.ed. São Paulo: Editora Quartier Latin, 2012. p. 65.

[3] Folha de São Paulo. Acesso em 26/01/2018. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/1994/6/27/opiniao/2.html

[4] PELA, Juliana Krueger. As Golden Shares no Direito Societário Brasileiro. 1.ed. São Paulo: Editora Quartier Latin, 2012. p. 65.

[5]COMPANHIA VALE DO RIO DOCE. Investors. Disponível em:<http://www.vale.com/PT/investors/Corporate-governance/By-Law/Documents/110518_Estatuto_p.pdf&gt; Acesso em: 14/06/2016.

[6] Folha de São Paulo. Acesso em 26/01/2018. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/1994/12/10/dinheiro/20.html&gt;

[7] COMPARATO, Fabio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. 4.ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005. p. 60.

[8] PELA, Juliana Krueger. As Golden Shares no Direito Societário Brasileiro. 1.ed. São Paulo: Editora Quartier Latin, 2012. p. 66.

[9] PELA, Juliana Krueger. As Golden Shares no Direito Societário Brasileiro. 1.ed. São Paulo: Editora Quartier Latin, 2012. p. 66.



Categorias:Direito Empresarial, Direito Societário

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