Direito Empresarial

O que há de novo no Compliance?

Esta pesquisa tem como tema a prática do Compliance enquanto política institucional a ser adotada pela empresa e tem o intuito de apresentar seu histórico e os aspectos gerais aos que pretendem primeiros contatos com o assunto.

1. INTRODUÇÃO

O tema compliance está intimamente ligado à prática de condutas ilícitas, em geral, relacionadas ao poder público.

Não será alvo desta pesquisa o termo corrupção e suas diferentes acepções. Tampouco a avaliação acerca da efetividade da implantação de políticas de compliance nas empresas públicas ou privadas.

O que se pretende é explorar historicamente a construção da ideia de compliance e tratar sucintamente do conceito e da implantação do compliance nas empresas privadas.

 

 

2. CONTEXTO HISTÓRICO

Uma análise histórica das tentativas de combate a condutas ilícitas de controles internos, tanto no âmbito público quanto no privado, inevitavelmente desembocará nos atuais programas de compliance.

Nesse sentido, é possível conferir um início remoto no Antigo Egito, quando a arrecadação de impostos fez surgir a necessidade de análise dos controles de arrecadação de impostos. Com o capitalismo essa análise transformou-se em auditorias, ligadas a contadores – que formaram associações entre 1880 e 1900 na Europa e nos Estados Unidos. Mais tarde foram aplicadas regras próprias a essa atividade, desvinculando-se a atividade de auditoria das atividades contábeis[1].

De acordo com Renato de Almeida dos Santos e outros, “nas organizações, o compliance originou-se nas instituições financeiras, com a criação do Banco Central Americano, em 1913, que objetivava, entre outras metas, a formação de um sistema financeiro mais flexível, seguro e estável[2]”.  Ainda, segundo o autor, “logo após a quebra da Bolsa de Nova York em 1929 foi criado o New Deal, política intervencionista na economia para ‘corrigir as distorções naturais do capitalismo’[3]

Para Rita Daniela Leite da Silva, “embora a evolução histórica [desse instituto] tenha ocorrido devido à própria evolução do mercado, o ano de 1950 foi considerado um marco teórico para o programa de compliance, sendo denominado ‘a era do compliance’(…) ‘quando a Prudencial Securities, nos Estados Unidos, contratou advogados com o intuito de acompanhar a legislação e monitorar atividades de valores mobiliários’[4]”.

Mas a necessidade de implementação de programas apareceu apenas em 1960, por meio da SEC – Securities and Exchange Commission, ou comissão de valores mobiliários dos Estados Unidos, que “começou a exigir a contratação de compliance officers, visando a implementação de procedimentos de controle interno, treinando e monitorando, objetivando uma efetiva fiscalização da lei vigente[5]”.

Em 1977 foi editado o Foreing Corrupt Pratice Act – FCPA, “quando veio à público que várias empresas estadunidenses, dentre as quais Exxon, Northrop e Lockheed pagavam propina aos agentes públicos[6]”. Essa lei impõe “às pessoas físicas e jurídicas por ele atingidas a proibição de prática de atos de corrupção ou o pagamento de propinas que atinjam ou beneficiem membros da administração pública de outros países[7]”.

A partir de então, foram criadas organizações, inclusive intergovernamentais, e acordos voltados ao combate à corrupção.

No Brasil surge, em 1998, “a primeira legislação a positivar de maneira efetiva regras de compliance[8]”, quando “o Congresso Nacional brasileiro [sancionou] a Lei 9.613/98, que dispõe acerca dos crimes de lavagem de dinheiro e ocultação de bens, destinada à prevenção do Sistema Financeiro Nacional[9]”.

Os anos de 2001 e 2002 foram cruciais para a ampliação de uma política de Compliance, isto porque nos Estados Unidos houve a descoberta de fraudes em grandes empresas como a Enron, que foi auxiliada por seu auditor Arthur Andersen, e a WorldCom, o que levou essas empresas à falência e à concordata, respectivamente.

Depois de casos emblemáticos como os citados, para Silveira e Saad-Diniz, “em 2002 foi aprovada a denominada Sarbanes-Oxley Act (SOX) nos Estados Unidos da América[10]” que “obriga que todas as organizações participantes do SEC adotem mecanismos para aprimorar as práticas contábeis de auditoria, gerando a independência da área e a implantação do comitê de auditoria[11]”.

Nesse caminho, “em 2003, o Conselho Monetário Nacional [sancionou] a resolução nº 3.198, regulamentando a auditoria independente, e regulamenta o comitê de auditoria, com deveres e funções semelhantes ao publicado no Sarbanes-Oxley Act[12]”.

Ainda segundo Rita Daniela, “em 2005 o Brasil vivenciou um grande escândalo de pagamento de propinas, conhecido popularmente por Mensalão[13]”, dando origem à Lei 12.846/2013, “que expressamente previu em seu texto a questão do “compliance” como elemento de redução da pena no processo administrativo instaurado contra a pessoa jurídica em caso de prática de ato lesivo[14]”.

A previsão expressa de programas de compliance tornou o tema mais popular no país. Mas, é algo novo?

 

 

3. COMPLIANCE

Para Márcia Carla Pereira Ribeiro e Patrícia Dittrich Ferreira Diniz, “compliance é uma expressão que se volta para as ferramentas de concretização da missão, da visão e dos valores de uma empresa[15]”.

Segundo Candeloro, Rizzo e Pinho, citados por Ribeiro e Diniz compliance “é um conjunto de regras, padrões, procedimentos éticos e legais, que, uma vez definido e implantado, será a linha mestra que orientará o comportamento da instituição no mercado em que atua, bem como a atitude dos seus funcionários[16]”.

Explica Santos e outros que, “segundo a Federação Brasileira de Bancos (FEBRABAN), compliance é o dever de cumprir, de estar em conformidade e fazer cumprir regulamentos internos e externos impostos às atividades da instituição, de natureza moral[17]”.

Joachim Vogel  define compliance como “conceito que provém da Economia e que foi introduzido no Direito Empresarial, significando a posição, observância e cumprimento de normas, não necessariamente de natureza jurídica. Para se garantir o compliance, não se pode prescindir de boa condução da empresa (corporate governance)[18]”.

De acordo com Silva,

A incumbência do compliance é garantir, juntamente com os demais setores da empresa, a adaptação e consolidação do programa de controles internos, buscando minimizar os riscos em conformidade com a área de atuação da empresa, ainda, destina-se a certificação do cumprimento de todo o ordenamento jurídico e regulamentos existentes, além de operar na educação e conscientização quando a necessidade de prevenção das condutas que possam acarretar margem de riscos à da instituição [19].

Segundo Ribeiro e Diniz, “para a implantação de uma política de Compliance, a empresa deverá inicialmente elaborar um programa com base na sua realidade, cultura, atividade, campo de atuação e local de operação[20]”, observando-se todas as entidades que com ela negociam,

principalmente mediante o estabelecimento de políticas, a elaboração de um Código de Ética, a criação de comitê específico, o treinamento constante e a disseminação da cultura, o monitoramento de risco de Compliance, a revisão periódica, incentivos, bem como a criação de canal confidencial para recebimento de denúncias, com a consequente investigação e imposição de penalidades em razão de eventual descumprimento da conduta desejada[21].

Nesse sentido, pode-se afirmar que o compliance é mais que a implementação do Programa de Integridade de que trata a Lei Anticorrupção e suas regulamentações. Mas este é uma faceta do compliance.

Rogéria Gieremek, estabelece sete elementos necessários a um programa de Compliance, quais sejam,

1) delimitar as funções e responsabilidades; 2) levantamento da legislação aplicável às atividades desenvolvidas pela empresa, tais como: leis, políticas e procedimentos; 3) conscientização e treinamentos; 4) monitoramento; 5) aplicação de testes de controles; 6) gerenciamento dos problemas encontrados, destinando legitimidade das relações públicas como uma função de gestão empresarial, assim a gestão de problemas tem por finalidade alcançar a credibilidade e acesso à alta administração, e, 7) o reporte à alta gestão, de todos os problemas encontrados[22].

Acerca do Programa de Integridade de que trata a Lei 12.846/13 e sua regulamentação pelo Decreto nº 8.420/2015, a Controladoria Geral da União (CGU) apresenta diretrizes para as empresas privadas, ou ‘os cinco pilares do Programa de Integridade’, quais sejam:

  1. Comprometimento e Apoio da Alta Direção: os membros da alta direção devem demonstrar seu compromisso com o programa, divulgá-lo, reafirmar seu compromisso sempre que possível publicamente, frente à eventuais situações de ato lesivo, agindo de forma a combater a corrupção em todos os âmbitos da empresa
  2. Instância responsável pelo Programa de Integridade: é importante que seja implantada uma instância responsável pelo programa de integridade e que ela disponha de recursos financeiros, materiais e humanos suficientes, além de autonomia para exercer suas atividades, garantindo-se foco no alcance dos objetivos seguidos
  3. Análise de Perfil e Riscos: indispensável a identificação dos riscos, a criação de políticas para mitigá-los e análise periódica dos riscos e das políticas, atualizando-as sempre que necessário
  4. Estruturação das regras e instrumentos: este pilar comporta seis procedimentos: a) organização de um código de ética que reúna padrões de ética e de conduta esperados por todos os funcionários e dirigentes da empresa; b) regras, políticas e procedimentos para mitigar os riscos, que devem ser claras, explicar seus objetivos, procedimentos, público-alvo, periodicidade, unidades responsáveis e formas de monitoramento c) comunicação e treinamento, os valores e objetivos devem ser claros, de fácil acesso, bem divulgados e compreensíveis aos dirigentes, funcionários e terceiros que com a empresa atuem; o treinamento deve ser planejado e executado de forma a atingir todos os envolvidos na efetivação do programa d) canais de denúncias devem ser implantados permitindo que todos possam denunciar condutas que conflitem com os valores da empresa, no intuito de conhecer, analisar e resolver problemas, garantindo confidencialidade, anonimato e prevenção contra retaliações e) medidas disciplinares por meio de normas que devem prever qual é a área ou pessoa responsável por decidir pela aplicação de sanções, descrever procedimentos formais a serem seguidos, apresentando sanções compatíveis com o tipo de violação e nível de responsabilidade dos envolvidos, prezando pela transparência das atitudes da empresa f) ações de remediação precisam estar previstas no programa, de forma a levar a empresa a solucionar problemas de condutas incompatíveis com seus valores, conhecidas por meio de denúncias, de constatações pelo monitoramento interno, de investigações internas ou constatações em auditorias
  5.  Estratégias de monitoramento contínuo: quanto melhor o monitoramento, melhor a verificação de comportamentos de riscos, mais rápidas as medidas de combate e menores, portanto, as incidências de atos lesivos no âmbito empresarial.

Vale ressaltar que os pilares apresentados, de acordo com a CGU, devem funcionar em harmonia e conexão entre si, por entender-se que o Programa é uma estrutura orgânica.

Assim, o compliance é uma atitude da empresa, uma vez que precisa inspirar os comportamentos de funcionários e dirigentes, fazendo das previsões de regras e procedimentos mais uma forma de ser da empresa do que uma imposição dela. Por isso, o compliance está relacionado com as leis, mas não é uma lei, está mais próximo de uma cultura organizacional de bom comportamento empresarial.

 

 

4. CONCLUSÃO

A corrupção não é problema brasileiro que nasceu com as últimas denúncias de acordos entre políticos e grandes empresas; é uma conduta inerente ao ser humano e remonta à Antiguidade. No entanto, a consciência de que a corrupção causa danos que podem atingir grande número de pessoas não envolvidas diretamente nos acordos fez com que governos de diversas partes do mundo passassem a preocupar-se com a corrupção.

Um meio de combater tais atos é a instituição de políticas de compliance, que visam prevenir a corrupção evitando condutas que sejam consideradas de risco, que poderiam concretizar atos lesivos à própria empresa e ao poder público.

A implantação desse tipo de política inicia-se com o estabelecimento de uma missão que a empresa pretenda seguir e de valores que pretenda transmitir, sendo implantada a partir de uma análise de riscos, de maneira clara e acessível a todos os envolvidos em seus processos por treinamentos e estabelecimento de regras compreensíveis, de procedimentos, condutas e sanções.

O que há de novo, portanto, no compliance, é a preocupação com a prevenção às velhas condutas.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CANDELORO, Ana Paula P.; RIZZO, Maria Balbina Martins de; PINHO, Vinícius. Compliance 360º: riscos, estratégias, conflitos e vaidades no mundo corporativo. São Paulo: Trevisan Editora Universitária, 2012 apud RIBEIRO, Márcia Carla Pereira; DINIZ, Patrícia Dittrich Ferreira. Compliance e Lei Anticorrupção nas Empresas. Revista de Informação Legislativa. Brasília, Ano 52, n.205 jan./mar. p. 87-105, 2015

GIEREMEK, Rogéria. Programas de compliance e as pequenas e médias empresas. Disponível em: http://www.lecnews.com/web/programas-de-compliance-e-as-pequenas-e-medias-empresas/.  Acesso em: 25 de junho de 2016 apud SILVA, Rita Daniela Leite da. O Compliance na efetivação do Interesse Público.             O Compliance na Efetivação do Interesse Público. 117f. Dissertação (Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania) UNICURITIBA – Centro Universitário Curitiba, Curitiba: 2016 Disponível em: http://www.unicuritiba.edu.br/images/mestrado/dissertacoes/2016/Rita_Daniela_Leite_da_Silva.pdf Acesso em: 15 dez 2017

RIBEIRO, Márcia Carla Pereira; DINIZ, Patrícia Dittrich Ferreira. Compliance e Lei Anticorrupção nas Empresas. Revista de Informação Legislativa. Brasília, Ano 52, n.205 jan./mar. p. 87-105, 2015

SANTOS, Renato Almeida dos. et al. Compliance e liderança: a suscetibilidade dos líderes ao risco de corrupção nas organizações. Revista Einstein, São Paulo, 10.v., n.1, p. 1-10, 2012

SILVA, Rita Daniela Leite da. O Compliance na efetivação do Interesse Público.            O Compliance na Efetivação do Interesse Público. 117f. Dissertação (Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania) UNICURITIBA – Centro Universitário Curitiba, Curitiba: 2016 Disponível em: http://www.unicuritiba.edu.br/images/mestrado/dissertacoes/2016/Rita_Daniela_Leite_da_Silva.pdf Acesso em: 15 dez 2017

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, direito penal e lei anticorrupção. São Paulo: Saraiva, 2015

TORRES, Rafael Lima. Compliance e a Lei nº 12.846/2013 à luz da Análise Econômica do Direito. 195f. Dissertação (Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania) UNICURITIBA – Centro Universitário Curitiba, Curitiba: 2016 Disponível em: http://www.unicuritiba.edu.br/images/mestrado/dissertacoes/2016/Rafael_Lima_Torres.pdf Acesso em: 15 dez 2017

VOGEL, Joachim. Wertpapierhandelsstrafrecht. In: PAWLIK, Michael; ZACZYK, Rainer (Hrg.) Festschrift für Günther Jakobs, 2007, p.407 e s. apud SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, direito penal e lei anticorrupção. São Paulo: Saraiva, 2015

 

NOTAS DE RODAPÉ

[1] SILVA, Rita Daniela Leite da. O Compliance na efetivação do Interesse Público.          O Compliance na Efetivação do Interesse Público. 117f. Dissertação (Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania) UNICURITIBA – Centro Universitário Curitiba, Curitiba: 2016 Disponível em: http://www.unicuritiba.edu.br/images/mestrado/dissertacoes/2016/Rita_Daniela_Leite_da_Silva.pdf Acesso em: 15 dez 2017, p. 28

[2] SANTOS, Renato Almeida dos. et al. Compliance e liderança: a suscetibilidade dos líderes ao risco de corrupção nas organizações. Revista Einstein, São Paulo, 10.v., n.1, p. 1-10, 2012, p. 3

[3] SANTOS, loc. cit.

[4] SILVA, loc. cit.

[5] Ibid., p. 28

[6] TORRES, Rafael Lima. Compliance e a Lei nº 12.846/2013 à luz da Análise Econômica do Direito. 195f. Dissertação (Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania) UNICURITIBA – Centro Universitário Curitiba, Curitiba: 2016 Disponível em: http://www.unicuritiba.edu.br/images/mestrado/dissertacoes/2016/Rafael_Lima_Torres.pdf Acesso em: 15 dez 2017, p. 47

[7] Ibid., p. 46

[8] Ibid., p. 117

[9] SILVA, op. cit., p. 29

[10] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, direito penal e lei anticorrupção. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 247

[11] SILVA, op. cit., 29-30

[12] Ibid., p. 30

[13] SILVA, loc. cit.

[14] TORRES, op. cit., p. 118

[15] RIBEIRO, Márcia Carla Pereira; DINIZ, Patrícia Dittrich Ferreira. Compliance e Lei Anticorrupção nas Empresas. Revista de Informação Legislativa. Brasília, Ano 52, n.205 jan./mar., 2015, p. 88

[16] CANDELORO, Ana Paula P.; RIZZO, Maria Balbina Martins de; PINHO, Vinícius. Compliance 360º: riscos, estratégias, conflitos e vaidades no mundo corporativo. São Paulo: Trevisan Editora Universitária, 2012 apud RIBEIRO, Márcia Carla Pereira; DINIZ, Patrícia Dittrich Ferreira. Compliance e Lei Anticorrupção nas Empresas. Revista de Informação Legislativa. Brasília, Ano 52, n.205 jan./mar., 2015, p. 88

[17] SANTOS, op. cit., p. 3

[18] VOGEL, Joachim. Wertpapierhandelsstrafrecht. In: PAWLIK, Michael; ZACZYK, Rainer (Hrg.) Festschrift für Günther Jakobs, 2007, p.407 e s. apud SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, direito penal e lei anticorrupção. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 256

[19] SILVA, op. cit., p. 38

[20] RIBEIRO; DINIZ, op. cit., p. 88

[21] Ibid., p. 89

[22] GIEREMEK, Rogéria. Programas de compliance e as pequenas e médias empresas. Disponível em: http://www.lecnews.com/web/programas-de-compliance-e-as-pequenas-e-medias-empresas/.  Acesso em: 25 de junho de 2016 apud SILVA, Rita Daniela Leite da. O Compliance na efetivação do Interesse Público. O Compliance na Efetivação do Interesse Público. 117f. Dissertação (Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania) UNICURITIBA – Centro Universitário Curitiba, Curitiba: 2016 Disponível em: http://www.unicuritiba.edu.br/images/mestrado/dissertacoes/2016/Rita_Daniela_Leite_da_Silva.pdf Acesso em: 15 dez 2017, p. 46

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