Comentários acerca da prisão preventiva

No Brasil, o instituto em questão já passou significativas mudanças desde o seu surgimento no ordenamento jurídico pátrio, já nas Ordenações do Reino (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas), que introduziram aqui as primeiras normas penais estatais (PAGANELLA BOSCHI, Das penas e seus critérios de aplicação, 2014, p. 121).

Sem delongas, o sistema das cautelares no processo penal brasileiro sofreu a última e considerável alteração com o advento da Lei nº 12.403/2011, publicada em 05/05/2011, por meio da qual foram introduzidas no nosso arcabouço normativo, relevantes instrumentos alternativos à prisão, dos quais merecem especial destaque a previsão de medidas cautelares diversas do cárcere, atualmente incursas no art. 319 do Código de Processo Penal, assim como a utilização da segregação provisória como a ultima ratio, somente podendo ser imposta quando insuficiente qualquer outras das medidas menos gravosas acima mencionadas, por força do disposto no art. 282, § 6º do mesmo diploma.

Em resumo, a prisão preventiva é instituto processual que visa acautelar o processo como um todo, afastando os riscos decorrentes da liberdade do acusado, que possam vir a frustrar ou abalar a efetividade das investigações, ou mesmo do processo judicial. Nas brilhantes palavras de Eugênio Pacelli, ela serve para o ”acautelamento dos interesses da jurisdição criminal” (PACELLI, Curso de Processo Penal, 2017. p. 502).

O art. 312 do Código de Processo Penal dispõe que a decretação da prisão preventiva poderá ter como fundamento a “garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”.

A primeira, dada a amplitude de seu conceito, foi objeto de exaustivos debates no Superior Tribunal de Justiça, sendo prudente adotarmos o entendimento simplista e sem muitos desdobramentos, no sentido de que a prisão ante tempus, justificada na garantia da ordem pública, tão somente servirá para impedir a reiteração criminosa do acusado, evitando que, solto, ele volte a cometer delitos, portanto, gerando intranquilidade social, o que não se confunde com a incolumidade pública, vez que está representa um perigo abstrato ou coletivo, enquanto a ordem pública demanda a análise de elementos concretos que possam revelar um risco real ao meio social, seja pelada gravidade do delito praticado, da periculosidade do agente, reveladas a partir do modo de execução do crime ou, ainda, pela repercussão social do fato[1].

Por conveniência da instrução criminal, deverá o Magistrado atentar-se para aquelas condutas capazes de interferir na colheita de provas que, mais tarde, serão apreciadas para que este forme a sua convicção a respeito dos fatos supostamente criminosos. A exemplo, cita-se o acusado que busca coagir ou ameaçar testemunhas, vítimas ou até mesmo os atores do processo penal (policiais, peritos, magistrados, defensores e procuradores), destruir ou esconder provas e, não menos importante, toda e qualquer ação apta a causar prejuízos ao regular andamento na construção do conjunto probatório.

Muito semelhante ao anterior, a prisão cautelar como forma de assegurar a aplicação da lei penal também tem caráter instrumental. Em suma, será cabível sempre que exista no processo, circunstância concreta capaz de ensejar a não aplicação dos mecanismos legais, o que poderá acarretar na impunidade do acusado ante a ausência da resposta estatal pelos seus atos. Por certo, será invocada na hipótese de restar claro o intuito de fuga do acusado, que buscará se evadir do distrito da culpa ou, no caso daquele que já foi anteriormente agraciado com medidas cautelares menos gravosas (art. 319 do CPP), contudo, não as cumpriu nos termos previamente ajustados.

Por fim, no que toca à garantia da ordem econômica, nos limitamos a consignar a sua parca expressividade, até mesmo porque, eventual risco decorrente da soltura do acusado, consistente na possibilidade de reiteração do ilícito, relativo à economia nacional, poderia ser facilmente enquadrado na garantia da ordem pública, razão pela qual, se mostra árdua a tarefa de localizar na jurisprudência pátria, casos em que a medida extrema da prisão cautelar tenha sido justificada neste pressuposto.

A lei processual exige ainda como requisitos, estes, comuns à todas as cautelares, a existência de indícios mínimos de autoria delitiva, bem como a prova da existência do delito, amplamente conhecidos pela doutrina e jurisprudência como o fumus comissi delicti.

O outro requisito – periculum libertatis – deve ser entendido como o perigo que decorre do estado de liberdade do réu ou o risco à sociedade caso este permaneça solto.

Por fim, o decreto prisional válido deverá observar as circunstâncias legitimadoras ou impeditivas da prisão preventiva, estas, puramente objetivas:

Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:            

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;           

II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;

III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

Parágrafo único.  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Estabelecidas as hipóteses de cabimento da prisão preventiva, passemos à sua análise a luz de duas questões que vem sendo discutidas no âmbito dos Tribunais e que merecem especial atenção.

Prognóstico da pena em caso de eventual condenação e  prisão preventiva

 

Alegação muito usual nos tribunais brasileiros, a ”prognose” da pena é utilizada comumente em pedidos de concessão de liberdade provisória ou revogação/relaxamento da prisão preventiva, tendo como alicerce, dois princípios: em primeira análise, a razoabilidade e, dela decorrente, o principio homogeneidade das cautelares.

Quase sempre, ao invocar este argumento, a defesa do acusado sustenta que, levando-se em consideração as circunstâncias objetivas do delito, subjetivas do agente e demais elementos passíveis de análise quando da valoração das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, eventual imposição de reprimenda corporal ensejara no início de seu cumprimento em regime prisional diverso do fechado, o que não guardaria compatibilidade com a segregação cautelar, eis que esta tem suas condições de cumprimento semelhantes ao regime fechado.

Neste sentido, a prisão preventiva não pode ser vista como muitos causídicos pretendem fazer crer –  uma verdadeira antecipação da reprimenda a ser imposta ao término do processo – mas sim, como ferramenta necessária ao regular andamento do processo, quando fundadas razões (e quando presentes os seus pressupostos acima elencados) a autorizarem, não podendo ser confundida, em hipótese alguma, com a prisão-pena, mormente em razão de seu caráter excepcionalíssimo e subsidiário, pois sua necessidade e adequação imprescinde da análise quanto a possibilidade de fixação de todas as outras medidas cautelares menos gravosas.

Esta, por sua vez, tem caráter punitivo e decorre da sentença condenatória já confirmada em grau de recurso, conforme recente entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do HC 126.292/SP, onde decidiu-se que ”A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal”.

Partilhamos do entendimento de que a prisão preventiva, por ter seus próprios fundamentos, os quais também a diferem da prisão como penalidade, não deve guardar relação direta com a possível reprimenda corporal que será imposta em condenação futura, a exceção de um dos requisitos de admissibilidade do acautelamento provisório prevista no art. 313, I, do CPP (acima transcrito), que é justamente o piso mínimo de 04 (quatro) anos exigido pela legislação processual para que possa ser decretada a medida extrema.

Com efeito, o exercício de tentar chegar ao quantum de pena que provavelmente seria aplicada ao caso, não obstante sejam esforçosos os argumentos que poderia pesar em favor do réu, configura mera ilação por parte daqueles que promovem a sua defesa, até mesmo porque, a correta realização da dosimetria da pena exige a análise exaustiva dos critérios de individualização da pena estabelecidos nos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, o que somente é possível, se realizado pelo Magistrado da causa, aquele que esteve em contato direito com as partes, acompanhou a produção de provas e tem em mãos, todos os elementos de convicção necessários para que, ao final e, investido de discricionariedade vinculada que a Constituição Federal lhe fornece (art. 93, IX,) aplique a sanção prevista para a hipóteses.

Significa dizer que eventual desproporcionalidade entre a manutenção da prisão preventiva e a pena que poderá ser imposta ao término do processo, normalmente alegada em sede de habeas corpus ou pedidos liberatórios incidentais, ”somente poderá ser aferível após a prolação de sentença, não cabendo, na via eleita, a antecipação da análise quanto a possibilidade de cumprimento de pena em regime menos gravoso, caso seja prolatado édito condenatório, sob pena de exercício de adivinhação e futurologia, sem qualquer previsão legal” (RHC 87.075/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 28/11/2017).

Por fim, ficamos com a assertiva recentemente proferida pelo Exmo. Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Eugênio Achille Grandinetti, para quem, ”a segregação cautelar não se trata de antecipação da pena, visto que não tem por escopo a punição do réu, senão acautelar a ordem pública e a correta instrução processual” (TJPR – HCC nº 1.626.801-0, J. 16.03.2017).

A compatibilização da prisão preventiva com o regime imposto na condenação

Questão igualmente controvertida é a famosa ”negativa do direito de recorrer em liberdade”, muito comum em pronunciamentos judiciais em que são aplicadas penas restritivas de liberdade.

Em verdade, referido instituto nada mais é do que a manutenção da segregação cautelar do réu que já a experimentava antes da sentença ou, a decretação da medida extrema em relação àquele réu que respondeu ao processo em liberdade.

Dito isto, é intuitivo que a vedação imposta ao acusado, negando o seu direito de apelar em liberdade, somente será cabível quando presentes os pressupostos autorizadores da prisão preventiva, fundamentados por meio de concretos elementos que justifiquem a imposição da medida extrema em detrimento de outras menos gravosas, ou ainda, quando não seja possível a concessão da liberdade incondicionada ao réu que ainda não foi condenado (ou absolvido), o que não é diferente quando se tratando do acusado que respondeu solto durante todo o tramitar da ação penal e, com a prolação da sentença, teve contra si decretada a prisão preventiva.

Com efeito, atualmente a matéria já se encontra pacificada nas Cortes Superiores, de modo que a orientação mais recente e, ao nosso ver, escorreita, é no sentido de que, àqueles presos provisórios que já ostentam contra si condenação, não devem, em regra, ser submetidos às condições de cumprimento de pena mais gravosas àquelas que lhe foram impostas em sentença.

Em outras palavras, fere o princípio da proporcionalidade a manutenção do acusado em prisão preventiva, que tem suas condições de cumprimento análogas ao regime fechado, em estabelecimento prisional, quando este registra condenação, por exemplo, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, ou mesmo aberto.

Do contrário, estaríamos punindo o réu que optou por exercer seu direito de recorrer da decisão de primeiro grau e, em última análise, destruindo o caráter instrumental da prisão preventiva, para dar lugar à imediata execução da pena imposta, em espécie de antecipação dos efeitos da condenação, o que deve ser rechaçado, pois em total inconsonância com os ditames e preceitos previstos na lei penal e processual penal brasileira.

Confira-se os seguintes julgados, do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. CORRUPÇÃO DE MENOR.FLAGRANTE CONVERTIDO EM PREVENTIVA. CONDENAÇÃO. PROIBIÇÃO DE RECORRER EM LIBERDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DOS CRIMES. GRAVIDADE.PERICULOSIDADE DOS ENVOLVIDOS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. COMPATIBILIZAÇÃO DA CUSTÓDIA COM O MODO DE EXECUÇÃO FIXADO NO ÉDITO REPRESSIVO. RECLAMO IMPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

  1. Não fere o princípio da presunção de inocência e do duplo grau de jurisdição a vedação do direito de recorrer em liberdade, se ocorrentes os pressupostos legalmente exigidos para a preservação do apenado na prisão.
  2. Não há ilegalidade quando a constrição está fundada na necessidade de se acautelar a ordem pública, em razão da periculosidade efetiva do recorrente, corroborada pela gravidade concreta dos delitos em que condenado, bem demonstrada pela forma como se deram os fatos criminosos.
  3. A orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se presentes os motivos para a preventiva.
  4. Impossível a apreciação, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, da possibilidade de substituição da medida extrema por cautelares diversas, quando a questão não foi analisada no aresto combatido.
  5. Primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita não possuem o condão de revogar a prisão cautelar, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a necessidade da custódia.
  6. Verificado que foi imposto ao recorrente o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena, faz-se necessário compatibilizar a segregação processual com o modo de execução que lhe foi determinado na sentença condenatória, sob pena de estar-se impondo ao apenado regime mais gravoso de segregação tão somente pelo fato de ter optado pela interposição de recurso.
  7. Recurso ordinário parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido, concedendo-se, contudo, habeas corpus de ofício apenas para determinar que o recorrente aguarde o julgamento de eventual recurso em estabelecimento adequado ao modo de execução fixado na sentença.

(RHC 48.138/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2014, DJe 04/11/2014)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES E MAJORADO. 1.

PRISÃO CAUTELAR MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. PERSISTÊNCIA DOS MOTIVOS QUE ENSEJARAM A SEGREGAÇÃO. 2. CONDENAÇÃO EM REGIME SEMIABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 3. RECURSO IMPROVIDO. 4. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO.

  1. Constatado que o recorrente respondeu preso a todo o processo, a exigência de fundamentação exaustiva e a possibilidade do recurso em liberdade devem ser avaliadas com excepcional prudência. Ora, se os elementos apontados no decreto constritivo foram suficientes para manter a medida excepcional em momento processual em que existia somente juízo de cognição provisória e sumária acerca da responsabilidade criminal do acusado, com a prolação do édito condenatório precedido de amplo contraditório, no qual as provas foram analisadas por órgão judiciário imparcial, é de todo incoerente reconhecer ao condenado o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado do processo quando inalterados os motivos ensejadores da medida. Noutras palavras, é incompatível com a realidade processual manter o acusado preso durante a instrução e, após a sua condenação, preservado o quadro fático-processual decorrente da custódia cautelar, assegurar-lhe a liberdade, afinal, assim como já assinalou o Supremo Tribunal Federal, trata-se de situação em que enfraquecida está a presunção de não culpabilidade, pois já emitido juízo de certeza acerca dos fatos, materialidade, autoria e culpabilidade, ainda que não definitivo.
  2. Nada obstante, fixado o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, não pode o acusado aguardar o julgamento de seu recurso em regime mais rigoroso do que aquele estabelecido na sentença condenatória. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
  3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.

Concessão da ordem de ofício para determinar possa o recorrente iniciar, desde já, o cumprimento da pena imposta na ação penal de que se cuida no regime prisional fixado pelo Juízo de primeiro grau, qual seja, o semiaberto, ressalvadas as hipóteses de desconto de pena por outro processo em regime diverso ou de pesar contra ele mandado de prisão cautelar atinente a outro processo.

(RHC 42.302/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe 18/02/2014)

A propósito, esse entendimento corrobora o que preconiza a Sumula 716, do Pretório Excelso, no sentido de que ‘’admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória’’.

Por derradeiro, cumpre a nós apenas esclarecer que a compatibilização do regime de cumprimento da prisão cautelar não se confunde com a harmonização de regime.

Enquanto a compatibilização visa resguardar os direitos fundamentais do preso provisório, em compasso com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e presunção de inocência, a harmonização de regimes de cumprimento de pena visa atingir o sentenciado que, por não ter sido a ele disponibilizada uma vaga em estabelecimento prisional compatível com o regime o qual se encontra cumprindo sua reprimenda seja em razão de ter atingindo os requisitos necessários a progressão ou, mesmo, em vista de estar iniciando o cumprimento de sua pena, acaba por ser mantido em regime prisional mais gravoso do que lhe foi imposto na condenação, sendo que os princípios que norteiam tal entendimento são os princípios da individualização e progressividade das penas.

O segundo instituto, portanto, baseia-se no recente entendimento que restou sedimentado a partir do julgamento do Recurso Extraordinário nº 641.320/RS, no Supremo Tribunal Federal que, por sua vez, culminou na edição da Súmula Vinculante nº 56.

Confira-se o teor deste enunciado:

”A falta de estabelecimento pena adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nesta hipótese, os parâmetros fixados no RE. 641.320/RS”.

Depreende-se do mencionado julgado, então, que podem ser adotadas as seguintes medidas como forma de harmonizar as condições de cumprimento de pena dos sentenciados que, por inexistir vaga no estabelecimento prisional adequado, são mantidos, por vezes em regime fechado:

”(i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto”

Assim, diante de todo o exposto, concluímos que a) a prisão preventiva não se confunde com a prisão pena; b) a primeira jamais, em qualquer hipótese (redundância proposital), pode ser manejada com o fito de atingir os fins a que se propõe a segunda; c) o preso provisório, quando já registrar contra si uma condenação, não poderá permanecer segregado cautelarmente em condições mais severas do que aquelas que seriam cabíveis quando da execução definitiva da pena e; d) a desídia estatal na oportunização de vagas em estabelecimento prisional adequado à todos os condenados, não autoriza a manutenção destes em regime mais gravoso do que aquele que foi imposto na sentença condenatória.

[1] PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CORRUPÇÃO DE MENORES. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MODUS OPERANDI. PERICULOSIDADE DO AGENTE. REITERAÇÃO DELITIVA. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO.

(…)

II – No caso, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, aptos a demonstrar a indispensabilidade da prisão para a garantia da ordem pública, que denotam a periculosidade do agente, notadamente se considerada a sua participação em associação criminosa, que age de forma organizada, voltada para a prática de crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e corrupção de menores, o que demonstra a gravidade concreta da conduta, restando a prisão preventiva necessária para a garantia da ordem pública, patente o risco de reiteração delitiva. III – Sobre o tema, já se pronunciou o col. Supremo Tribunal Federal no sentido de que “A necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva” (HC n. 95.024/SP, Primeira Turma, Relª. Minª.

Cármen Lúcia, DJe de 20/2/2009).

(RHC 86.802/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 25/09/2017)



Categorias:Direito Penal

Tags:, ,

Deixe um comentário

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair /  Alterar )

Foto do Google+

Você está comentando utilizando sua conta Google+. Sair /  Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair /  Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair /  Alterar )

Conectando a %s

%d blogueiros gostam disto: