Direito das Famílias

As tutelas assecuratórias no direito de família e a garantia a um processo justo e razoável

O Direito de Família demanda, em vários aspectos, uma tutela urgente do Estado. Há, porém, a constante necessidade de avaliarmos: precisamos de um processo rápido ou de um processo justo?

O processo é, antes de mais nada, uma garantia de acesso a justiça. É por meio dele que diversos princípios constitucionais são garantidos ao cidadão e, de certa forma, ao próprio Estado, quando este assume um dos polos: ativo ou passivo de uma ação. Importante lembrar, entretanto, que o processo não é um fim em si mesmo. A prestação jurisdicional tem como objetivo máximo a tutela de direitos e deveres através de um procedimento justo.

Por justo entendemos a tutela estatal que leva em consideração a expressão única do conflito, garantindo uma justiça isonômica e equidistante entre as partes. Esse, inclusive, é o entendimento que permeia moderna obra do professor Luis Guilherme Marinoni:

O direito ao processo justo visa a assegurar a obtenção de uma decisão justa para as partes e a unidade do Direito para a sociedade civil. Ele é o meio pelo qual se exerce pretensão à justiça (Justizanspruch) e pretensão à tutela jurídica (Rechtsschutanspruch). Esse é o seu objetivo central dentro do Estado Constitucional. (MARINONI, ARENHART, MITIDIERO, 2017)

Portanto, a clássica noção que o processo deve ser regido seguindo o princípio do devido processo legal já não é mais suficiente. É necessário garantir às partes um processo justo e isonômico, para aí então vermos consolidados na relação processual diversos princípios constitucionais, tais como o da razoabilidade, função social, razoável duração, direito de ação e, por fim, o acesso à justiça.

Há, todavia, entendimento equivocado por parte de alguns intérpretes de que tais mandamentos constitucionais têm como destinatário final tão somente as partes de uma relação processual. Embora essa seja sua principal função, o termo “processo justo” tem acepção muito mais abrangente, devendo ser um verdadeiro guia para todo o ordenamento jurídico pátrio.

Nesse sentido, a atuação da administração judiciária deve ser dirigida a concretização do direito ao processo justo, tendo o juiz papel fundamental na interpretação e aplicação da legislação processual, inserindo-se como igual destinatário dos princípios constitucionais, cooperando para os modos alternativos de resolução de conflitos e primando pela pacificação social.

Por isso, entendemos que o procedimento judicial deve ser adaptativo, levando em consideração a natureza e o objeto da demanda a ser apreciada pelo aparato judiciário. Não falamos aqui em flexibilização de normas, mas sim no respeito às garantias constitucionais do processo.

Já vislumbramos tal adaptação com a diferenciação entre o processo civil e o processo penal. O legislador, ao perceber a natureza única desses ramos do Direito, tratou de criar diplomas processuais totalmente distintos, visando, para ambos, princípios e regras próprias.

Em contrapartida há no processo civil demandas de diversas naturezas, mas que, por falta ou impossibilidade de um regramento mais específico, são tratadas de forma genérica, causando, por muitas vezes, injustiças difíceis de serem reparadas.

O direito de família, por sua vez, é o ramo do direito que por definição merece um tratamento diferenciado. Suas demandas são complexas e subjetivas e demandam uma decisão rápida e assertiva do Estado, sob pena de danos irreversíveis naquela que é a entidade civil mais protegida do nosso ordenamento jurídico. Nossa Carta Magna eleva, em seu artigo 226, a família como a “base da sociedade”, merecendo, portanto, especial proteção do Estado. Segundo Rolf Madaleno, tal é a importância da família que:

A convivência humana está estruturada a partir de cada uma das diversas células familiares que compõem a comunidade social e política do Estado, que se encarrega de amparar e aprimorar a família, como forma de fortalecer a sua própria instituição política. (MADALENO, 2013)

É por esse motivo, e agora falamos exatamente do objeto de estudo desse modesto trabalho, que as tutelas de urgência, conforme a nomenclatura adotada pelo Novo Código de Processo Civil (art. 300), assumem especial importância quando falamos em demandas que envolvam esse importante ramo do direito.

Antes de verticalizarmos o assunto, importante esclarecer a natureza jurídica desse instituto que foi modificado pelo Novo CPC. Em suma análise a tutela de urgência poderá ser satisfativa (antecipação de tutela) ou preventiva (cautelar) aos “direitos mediante provimentos provisórios fundados em cognição sumária” (MARINONI, ARENHART, MITIDIERO, 2017). Em ambos os casos os requisitos são os mesmos: existência de elementos que evidenciem a probabilidade de direito e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Podemos utilizar como exemplo de medidas cautelares em sede de direito de família aquelas que tratam da busca e apreensão de menores incapazes, guarda provisória dos filhos, separação de corpos e afastamento de um ou mais genitores em caso de abuso, omissão ou agressão ao menor. Estes são apenas alguns exemplos de medidas urgentes, seja de cunho patrimonial ou não, que podem ser utilizadas de forma estratégica pelos advogados que buscam alterar situações de risco reportadas pelos jurisdicionados.

O tempo, afinal, mostra-se determinante nessas demandas. Fernanda Tartuce, ao versar sobre tema, é clara ao afirmar que “por ser pautada em relações continuadas, a família pode ir, ao longo do tempo, considerando de forma diferente as diversas ocorrências que envolvem suas interações, razão pela qual recomenda-se um olhar atencioso em relação ao fator tempo” (TARTUCE, 2017). Essa também é a opinião do professor Rolf Madaleno e Luiz Fux, que destaca “a íntima ligação da tutela de urgência com a tutela dos direitos de família: como esse ramo versa sobre direitos fundamentais e indisponíveis, constitui um campo onde a urgência se faz presente a exigir uma pronta atuação do Poder Judiciário” (FUX, apud TARTUCE, 2017).

Há, dessa forma, uma forte relação entre o direito de família e as medidas emergenciais. Os direitos tutelados são de ordem fundamental, inerentes à condição humana, fato que exige uma prestação jurisdicional efetiva e sobremaneira assertiva, rápida e – principalmente – justa. Entendemos, nesse sentido, que a urgência é uma medida intrínseca a natureza do direito familiar.

Estabelece-se aqui um paradigma difícil de ser solucionado. Como já vimos, definimos as tutelas assecuratórias como aquelas destinadas a prestar uma tutela cautelar mediante “provimentos provisórios fundados em cognição sumária”.

Deverá, então, o juiz analisar tão somente os pressupostos para concessão da medida (fumus boni iuris e periculum in mora), em atividade cognitiva restrita, sem o exaurimento dos fatos e direitos submetidos a prestação jurisdicional.

Tal análise sumária enseja uma decisão rápida, acautelando o direito do requerente com o intuito de cessar lesão ou ameaça ou assegurar o resultado útil do processo.

Em eventual decisão, porém, deverá a tutela jurisdicional prover decisão rápida, mas, impreterivelmente, justa. Para isso, é de fundamental importância a análise cuidadosa do processo, em verdadeira mitigação a cognição sumária, para que a justiça seja realizada no caso concreto.

Como exemplo, a medida de segurança que visa o afastamento de um dos genitores do convívio familiar, se não julgada em definitivo rapidamente, pode desencadear em um processo irreversível de perda da afetividade, principalmente em ambientes familiares suscetíveis a alienação parental. Nesses casos, ainda que injustiças sejam identificadas e o convívio reestabelecido, o impacto psicológico na prole restará por consolidado, sendo extremamente difícil a recuperação do status quo ante.

Em suma, ainda que o assunto seja extenso e caibam maiores digressões sobre o tema, o direito de família, por seu caráter eminentemente fundamental, deve ser tratado de forma excepcional, exigindo, por parte dos magistrados, maior aprofundamento em sede de tutelas de urgência, primando pelo princípio da cooperação, e, no que se refere ao exercício da advocacia, fundamentação inequívoca dos direitos pleiteados com o fim de transpor necessária barreira a cognição sumária em direito de família.

BIBLIOGRAFIA

MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 5ª edição. Porto Alegre: Editora Forense, 2013.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 12ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil vol. II. 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

TARTUCE, Fernanda. O tempo, a demanda familiar e a tutela de urgência. Disponível em: jusbrasil.com.br Acesso em 05 nov. 2017.

MORAIS, Soraya de. Medidas Cautelares no direito de família. Disponível em: ambitojuridico.com.br. Acesso em 05 nov. 2017.

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